作者 | 李舒 唐青林 王骁 (北京云亭律师事务所) 来源 | 法客帝国

裁判要旨

一、涉及诈骗类犯罪的借款合同中，诈骗行为本质上仍属欺诈行为，合同相对方既可以根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款的规定请求人民法院或者仲裁机构予以变更或撤销，也可主张合同有效。

二、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款之规定，担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。

案情简介

一、陶正木挂靠诚安建设公司与凤阳县城乡建设局就城建凤阳县某工程达成意向并进场施工。为筹措工程建设资金，陶正木向桂来平借款。

二、桂来平确认该建设项目确实存在且陶正木已进场施工的情况下同意借款。2012年1月18日，陶正木、桂来平与诚安建设公司签订《借款协议》，约定陶正木向桂来平借款250万元；诚安建设公司自愿承担担保责任。同日，陶正木出具借条，载明借款250万元，借款期限为3个月，月利率4.5%。陶正木共支付11个月利息123.75万元。

三、2015年8月31日，陶正木因犯诈骗罪和伪造国家机关印章罪被处刑罚，非法所得115万元被追缴。

四、桂来平向池州中院起诉，请求诚安建设公司返还借款本金及利息。一审法院认为陶正木向桂来平的借款行为系以合法形式掩盖非法目的，借款合同无效，相应的保证合同无效，诚安建设公司承担陶正木不能清偿部分的三分之一的赔偿责任。

五、桂来平上诉至安徽高院，安徽高院改判，认为合同合法有效，诚安建设公司应就涉案本息向桂来平承担连带保证责任。

裁判要点及思路

本案的争议焦点之一诚安建设公司是否应对借款承担连带保证责任。

池州中院一审认为，借款合同仅是陶正木诈骗桂来平资金的形式和手段，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三款“以合法形式掩盖非法目的”之规定，借款合同无效。保证合同系从合同，主合同无效，除另有约定外，保证合同也应无效。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条，由于诚安建设公司作为陶正木的挂靠单位，未尽到相应的监督管理义务，具有重大过失，对陶正木不能清偿的部分承担三分之一的赔偿责任。

对此，安徽高院持不同观点。安徽高院二审认为，涉合同的诈骗犯罪存在相互牵连但又截然不同的两个行为，即合同一方当事人的诈骗行为和合同双方当事人的合同行为。诈骗行为系行为人以签订合同为手段、以骗取他人财物为目的，而合同行为系双方当事人意思表示一致的情况下共同实施的行为。从民法角度看，诈骗行为本质上仍属欺诈行为，合同相对方既可以根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款的规定请求人民法院或者仲裁机构予以变更或撤销，也可主张双方的合同行为有效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款之规定，“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”本案中，桂来平已尽到合理的注意义务，且合同不存在其他无效事由，案涉借款合同应为有效，因而诚安建设公司应对借款本息承担连带保证责任。

实务经验总结

1.程序上，民间借贷借款人涉嫌犯罪或被认定为有罪，出借人请求担保人承担责任的，法院应当审理该案件。由于担保合同与借款合同非属同一法律关系，不属于因同一事实同时涉及民事诉讼与刑事诉讼，应“先刑后民”的情况，因而，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条之规定，刑事诉讼与民事诉讼应分开审理、并行审理。

2.民间借贷涉及刑事犯罪，借款合同、担保合同不当然无效，需判断其是否存在《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的无效事由。借款合同无效的，担保合同作为从合同随之无效。借款合同有效的，尚需单独判断担保合同是否存在合同无效事由。

3.借款合同涉及诈骗类犯罪，借款人存在欺诈行为，通常认定为借款合同可撤销，若债权人未行使撤销权，则合同有效。但实践中也存在认为合同系“以合法形式掩盖非法目的”而认定借款合同无效的观点（参见延伸阅读）。

4.担保人不要错误地认为担保债权构成集资诈骗等犯罪时，即可不承担担保责任。担保人在提供担保时应注意审查借款人与出借人的基本情况以及借款用途等情况，防止出现该民间借贷行为涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等刑事犯罪的情况。否则，即便借款合同被最终认定为无效或构成非法集资的一部分，担保人也有可能需承担担保责任，且面临着难以追偿的风险。

相关法律规定

《中华人民共和国民法总则》

第一百四十八条  一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第一百五十二条  有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权；（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条 有下列情形之一的，合同无效： 

（一） 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 

（二） 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 

（三） 以合法形式掩盖非法目的； 

（四） 损害社会公共利益； 

（五） 违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销： 

（一） 因重大误解订立的； 

（二） 在订立合同时显失公平的。 

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 

当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

第五十五条 有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

《中华人民共和国物权法》

第一百七十二条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

《中华人民共和国担保法》

第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）

第八条 借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。

第十三条 借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。 

担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。

第十四条 具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：

（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；

（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；

（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；

（四）违背社会公序良俗的；

（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

第八条 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：

《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期间届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一项的规定，一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益的，合同无效。本案中，陶正木以欺诈手段与桂来平签订《借款协议》、《借款补充协议》、《还款承诺书》，不存在损害国家利益的情形，不属于无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思表示的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”涉合同的诈骗犯罪存在互相牵连但又截然不同的两个行为，即合同一方当事人的诈骗行为和合同双方当事人的合同行为。诈骗行为系行为人以签订合同为手段、以骗取他人财物为目的，而合同行为系双方当事人意思表示一致的情况下共同实施的行为。从民法角度看，诈骗行为本质上仍属欺诈行为，只是该欺诈行为已经达到由刑法调整的严重程度，在合同一方的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪的情况下，合同相对方既可以根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款的规定请求人民法院或者仲裁机构予以变更或撤销，也可以主张双方的合同行为有效。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。本案中，桂来平在确认凤阳中都南苑安置小区项目实际存在且陶正木已进场施工的情况下，与陶正木、诚安建设公司签订《借款协议》，诚安建设公司为借款提供连带责任保证，借款到期后，三方又签订了《借款补充协议》以及《还款承诺书》，桂来平已经尽到了合理的注意义务，且不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，涉案《借款协议》、《借款补充协议》以及《还款承诺书》应为合法有效。故诚安建设公司应当就涉案借款本息等向桂来平承担连带保证责任，桂来平此节上诉理由成立，本院予以采纳。

案件来源：桂来平、安徽省池州市诚安建设有限责任公司保证合同纠纷案[安徽省高级人民法院（2016）皖民终679号]