正确适用空白刑法的补充规范

来源：《人民法院报》2019年8月8日第五版“理论周刊”

作者：张明楷 清华大学法学院教授

众所周知，刑法分则规范可以分为完备刑法与空白刑法。完备刑法的特点是，刑法条文对于犯罪的构成要件有相对完备的规定，适用时毋需参照其他法律。空白刑法的特点是，刑法条文对于犯罪的构成要件没有作出完备规定，适用时需要由其他法律、法规予以补充。对空白刑法规定的构成要件进行补充的规范，就是空白刑法的补充规范。空白刑法一般规定的是行政犯（有一些犯罪虽然以违反管理法规为前提，但不一定是行政犯，交通肇事罪就是如此）。例如，刑法分则关于故意杀人、故意伤害、强奸、抢劫、盗窃等自然犯的规定，不会有“违反国家规定”“违反……管理法规”的表述，但关于非法经营、逃汇、扰乱无线电通讯管理秩序、偷越国（边）境罪等行政犯的规定，则有“违反国家规定”“违反国（边）境管理法规”的表述。在认定这些犯罪时，首先要将行政（经济）法律、法规（补充规范）作为第一层次的法依据，如果相关行为不违反补充规范，就不可能构成犯罪；如果违反补充规范，则需要进一步判断是否符合刑法规定的犯罪成立条件。显然，如何理解和适用空白刑法的补充规范，就成为特别重要的问题。

一、补充规范的形式判断

关于补充规范的形式判断，需要注意以下几点。

首先，某些规定表面上看是对补充规范的表述，但事实上只是对违法阻却事由的提示，在这样的场合，犯罪的构成要件并不需要其他法律的补充。例如，刑法第二百九十七条规定：“违反法律规定，携带武器、管制刀具或者爆炸物参加集会、游行、示威的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”在通常情况下，携带武器、管制刀具或者爆炸物参加集会、游行、示威，本身就是具有抽象的公共危险，扰乱公共秩序的行为，因而具有可罚性。“违反法律规定”的表述只是意味着，如果行为人在参加集会、游行、示威时，携带武器、管制刀具或者爆炸物是具有法律根据或正当理由的，则阻却违法性，不以犯罪论处。

其次，由于刑法分则条文对补充规范的表述并不相同，所以，补充规范的范围必须根据具体条文予以确定。例如，“违反规章制度”的表述，就意味着补充规范的外延相当宽泛，除了法律、法规外，行业乃至单位的规章制度，都成为补充规范的内容。再如，“违反……管理法规”并不只是包括违反国务院制定的相关行政法规，同样包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。但是，没有违反相关管理法规，只是违反单位规章制度的行为，则没有违反补充规范。又如，“违反森林法的规定”，不限于违反《中华人民共和国森林法》，而是包括违反其他有关森林保护的法律、法规（如《森林法实施条例》）的规定。司法机关应当根据刑法分则的具体表述，正确确定补充规范的范围，不能随意扩大或者缩小补充规范的范围。例如，不能认为，“违反消防管理法规”仅指违反国务院制定的《森林防火条例》《草原防火条例》，而不包括违反《中华人民共和国消防法》。

最后，刑法分则所规定的补充规范中，最多的是“违反国家规定”。刑法第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”不难看出，“国家规定”的制定主体仅限于全国人民代表大会及其常务委员会以及国务院，而不包括其他国家机关。司法机关应当特别注意的是，不能将部委制定的部门规章作为补充规定。

例如，A信息技术有限公司因利用互联网平台帮助B文化科技有限公司代为销售双色球、大乐透、3D等体育彩票、福利彩票，被公安机关以涉嫌非法经营罪立案侦查。公安机关的一个重要理由是，A信息技术有限公司的行为，违反了财政部等八部委联合发布的《关于制止擅自利用互联网销售彩票的公告》。但是，该公告只是部门规章，不属于国家规定。根据国务院制定的《彩票管理条例》第十五条的规定，“彩票发行机构、彩票销售机构可以委托单位、个人代理销售彩票。”既然如此，就不能认定A信息技术有限公司的行为违反了国家规定。换言之，只有未经国家批准擅自发行、销售彩票的，才成立非法经营罪。

二、 补充规范的实质判断

以成文法的形式事先公布刑法，虽然有利于保障国民的预测可能性，但文字的特点必然导致法条内容宽泛、模糊、不确定，使得刑法条文的表述可能包含行政违法行为。此外，我国现行的自然犯与行政犯一体化的规定方式，也导致一般行政违法与刑事违法的界限难以确定。如未经行政许可储存爆炸物的行为，不管是准备用于正当生产，还是准备用于恐怖犯罪，都能适用刑法第一百二十五条。在这种立法体例之下，司法机关一定要对补充规范进行实质判断，从实质上理解刑法的规定。

首先，司法人员要明确刑法分则条文以及补充规范的目的，对补充规范必须围绕刑法条文的目的进行理解和适用，而不是仅以行政法、经济法的目的理解和适用补充规范。一方面，刑法分则条文都是为了保护某种法益。之所以要保护某种法益，是因为该法益是人民的生活利益，值得刑法保护，而且犯罪行为侵犯了这种法益。所以，不能仅从字面含义上理解刑法分则条文与补充规范的规定。另一方面，刑法分则条文是将补充规范的内容纳入到犯罪构成要件内容进行规定的，不能仅在行政法、经济法的意义上理解补充规范，必须围绕刑法规范的目的理解和适用补充规范。以上述A信息技术有限公司的行为为例。即使退一步认为，国家有规定禁止利用互联网销售彩票，但只要行为人所销售的是经过国家批准的彩票，也不可能构成非法经营罪。这是因为，从刑法第二百二十五条关于非法经营罪的各项规定就可以看出，刑法规定本罪的目的是保护市场准入秩序，单纯的经营方式违反法律规定的，并不符合非法经营罪的构成要件。例如，取得烟草专卖许可的人，不可能因为在互联网上销售烟草而成立非法经营罪；经过国家有关主管部门批准经营证券、期货、保险业务的单位，不可能因为经营方式不符合法律规定，而成立非法经营罪。同样，在彩票的发行、销售经过国家批准的情况下，销售方式违反相关规定的，不能认定为非法经营罪。再如，甲发现自己承包的林地里死了14棵松树，就擅自砍伐后补种了14棵松树，司法机关对甲的行为以滥伐林木罪论处。但司法机关的做法并不妥当。不可否认，刑法第三百四十五条第二款规定的滥伐林木罪的构成要件是，“违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大”，森林法及其实行条例就是本罪的补充规范；森林法第三十二条第一款前段规定：“采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐。”于是，甲的行为似乎就完全符合了滥伐林木罪的成立条件。可是，不管是刑法关于滥伐林木罪的规定，还是森林法的上述规定，都是为了保护发展和合理利用森林资源，甲的行为完全符合刑法与森林法的目的，故不能以犯罪论处。

其次，司法人员要知道，刑法分则条文所规定的一些补充规范，实质上是为了限制刑法的处罚范围，而不是只要违反补充规范就构成犯罪。例如，刑法第一百三十三条前段规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”就行政犯与过失犯而言，由于难以简短地表述构成要件行为，所以，刑法分则的不少条文将构成要件表述为“违反……规定”，然后添加构成要件结果等要素。这样的规定看似将构成要件行为委任于行政法规，实际上限制了构成要件行为的范围，并不属于委任立法。亦即如果将本条表述为“驾驶机动车，过失发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”，也并非不可，但更加模糊与宽泛。与日本相关犯罪的构成要件相比较，就能说明这一点。例如，日本《关于处罚驾驶机动车致人死伤行为等的法律》第5条规定：“懈怠机动车驾驶上必要的注意，因而致人死伤的，处七年以下惩役、监禁或者一百万元以下罚金；但伤害轻微的，根据情节可以免除刑罚。”显然，与“懈怠机动车驾驶上必要的注意”的行为内容相比，“违反交通运输管理法规”的行为内容更为具体、明确，只是需要参照交通运输管理法规的内容而已。

三、 补充规范的独立判断

空白刑法所规定的犯罪，虽然以违反补充规范为前提，但并非只要违反补充规范就构成犯罪，只有在此前提下进一步符合刑法规定的犯罪成立条件，才可能构成犯罪。但是，也不能简单地认为，只要违反行政法律、法规等补充规范，情节严重，就构成犯罪。因为刑法是一门独立的法律，犯罪行为是刑法的特有规制对象，而不是刑法与其他法律的共同规制对象。刑法并不是对违反其他法律的行为直接给予刑事制裁，而是根据特定目的评价、判断对某种行为是否需要给予刑事制裁。换言之，行政违法与刑事犯罪并非只有量的差异，而是存在质的区别。所以，刑事司法机关不能将行政机关根据行政法律、法规所作出的判断结论直接作为定罪量刑的根据，而是必须从刑法目的出发独立判断补充规范在刑法中的意义与作用。

例如，刑法分则第二章规定了几种枪支犯罪。其中，有的条文有“违反枪支管理规定”的表述，有的条文没有该表述，但事实上，司法机关在认定枪支时，不可能不考虑枪支管理法的规定。在此意义上说，刑法上有关枪支犯罪的规范，实际上是补充规范（默示的空白规范）。枪支管理法第四十六条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支”。这一规定当然可以作为刑事司法机关判断枪支的法律依据。但刑事司法机关在进行判断时，必须以枪支犯罪的保护法益为指导，而不是单纯以行政机关的规定为依据。众所周知，公安部2010年12月7日印发的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》指出：“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(GA/T718－2007)的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。”但是，行政规章的合法有效，并不意味着可以直接适用于刑事案件。换言之，在刑事司法中，必须对枪支这一构成要件要素进行独立判断。

刑法分则所规定的枪支犯罪，大多属于抽象的危险犯。一方面，刑法之所以将有关枪支的犯罪规定在危害公共安全罪中，就是因为枪支具有显著的杀伤力，具有导致不特定人或者多数人伤亡的危险。换言之，刑法分则规定的枪支犯罪，不是以保护枪支管理秩序为目的，而是以保护公众的生命、身体为目的。因此，不能将行政机关出于枪支管理目的所认定的枪支，直接作为刑法上的枪支。另一方面，虽然抽象的危险是不需要司法工作人员具体判断的危险，但如果具体案件中的特别情况导致行为根本不存在任何危险，则不能认定为抽象的危险犯。换言之，既然抽象的危险是某个犯罪的处罚根据，那么，当行为确实不存在抽象的危险时，就应当否认行为的构成要件符合性与违法性。1.8焦耳比动能的弹丸致伤力，显然不足以构成对刑法所保护的公共安全的危害。

正因为如此，“两高”《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（2018年3月30日起施行）指出：“对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。”“对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私气枪铅弹的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，应当综合考虑气枪铅弹的数量、用途以及行为人的动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，确保罪责刑相适应。”这充分说明了刑事司法机关应当对补充规范进行独立判断，而不能由行政机关的判断直接决定补充规范在刑法上的意义与作用。