案外人执行异议之诉的制度功能在于，在案外人的合法权益因强制执行程序而受到侵害时，通过对案外人提出的执行程序中有争议的权利义务关系予以判定，给予其以实体性救济的机会。但是，司法实践中也出现了案外人利用执行异议之诉提供的救济通道，对抗、拖延执行甚至制造虚假诉讼逃避执行的现象。因此，审理案外人执行异议之诉案件，必须在法律框架内严格限定可以排除强制执行的民事权益的范围，从严审查其构成要件，做到既维护案外人对执行标的所应享有的合法权益，又保障申请执行人通过强制执行程序实现其债权的正当利益，从而实现对相关当事人在法律框架内的平等保护，维护人民法院强制执行的权威与效率，最终体现法律的公平与正义。这一理念应贯彻于案外人执行异议之诉（也包括申请执行人执行异议之诉）案件审理的始终。从现行法律依据来看，主要是民诉法及其解释中对执行异议之诉有若干原则性规定，但相对于实务中类型多样、数量日增的执行异议之诉案件而言，明显制度供给不足。这也就促使不少案件倾向于参考《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》来进行处理。而该规定的

第二十八条关于不动产（主要是房屋）买受人阻却执行的规定又是参考最多，争议最大的一个条文。鉴于执行异议之诉司法解释尚在起草过程中，就此问题，尚未定论。在此，我们只谈点个人体会，仅供学术交流之用。

一、不动产买卖合同关系认定的难点

合同要件既是不动产买受人获得特殊保护的基础之一，又是前提条件。执行异议之诉中对该要件的审查，实践中存在诸多难点，具体分述如下：

1.如何理解和界定不动产买卖关系

从《执行异议复议规定》第28条的表述看，包含了能够排除强制执行的权益应当是案外人基于真实、合法、有效的买卖关系而享有的权益之意。实践中，对于此处的买卖关系存在两种理解：一种是“狭义说”，认为应限于为购买不动产之目的而成立的合法有效的买卖关系；另一种则是“广义说”，认为包括了一切最终体现为不动产买卖形式的法律关系，即除狭义的理解外，还包括了基于以物抵债、通过不动产买卖合同为借贷担保等方式形成的法律关系。在执行异议之诉实务中，这一认识分歧主要表现在，通过以物抵债或以不动产买卖合同为借贷担保所形成的法律关系能否参照适用《执行异议复议规定》第28条？对此，持“广义说”的观点认为，以以物抵债为例，可以参照适用上述规定，基于有效的抵债协议，在债权消灭的同时，相应的抵债款也就转化为买卖款，故可将以物抵债理解为一种购买不动产价款的支付方式。《吉林省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干疑难问题的解答》和《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》均采此种观点，认可符合一定条件的以物抵债“受让人”可排除“出卖人”的金钱债权人对该抵债物的执行。

笔者对此持有不同看法。就立法目的而言，无论是《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第17条还是《执行异议复议规定》第28条所要保护的权益均是买受人基于购买不动产之目的而成立的合法有效的买卖关系所形成的针对该不动产交付及权属变动的债权。而以物抵债协议以消灭协议当事人之间存在的金钱债务为目的，不动产的交付仅系以物抵债的履行方式，并不能改变所谓的“买受人”在本质上系出卖人的普通金钱债权人的地位。虽然笔者对所谓物权期待权的存在和必要性存有疑虑，但既然该条本意是将保护范围限定在不动产的买受人这一特定范围，那么司法实务中适用本条至少要满足双方缔约真实目的为买卖不动产这一条件。而以物抵债与以购买不动产为目的签订的买卖合同在当事人之间形成买受人对出卖人的物之交付及权属变动这一非金钱债权迥然不同。对于以房抵债的出卖人而言，其卖房是假，清偿其他到期债务是真。而就所谓房屋买受人而言，其真实目的则是尽快实现债权。基于以物抵债而拟受让房屋的“买受人”，在完成不动产权属转移登记之前，仅凭以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的权益。而如果认为此种情况下的所谓“买受人”可以排除出卖人的其他金钱债权人对抵债物的强制执行，则无异于该“买受人”通过以物抵债的方式即获得了优先于出卖人的其他普通金钱债权的法律地位，使得本应处于平等受偿地位的普通债权仅因以物抵债协议的签订就产生了优先与劣后之别。这一方面将导致对普通金钱债权领域下债权平等基本原则的严重冲击；另一方面，也无疑会在某种程度上“暗示”普通债权人通过这种方式获得优先受偿的地位，在一定程度上将会助长对抗强制执行的不诚信乃至违法行为。因此，在以物抵债场合，不管其在实务中定性的争议，但至少可以确定双方真实意思表示并非买卖不动产。当然，也不排除司法实务中，确有先有其他债权，后有债权人愿意购买房屋并以先前债权抵销购房款的情形。但鉴于执行程序的权威性，必须严格证据审查判断买房人举证有买房意思表示是否达到高度可能性。

以不动产买卖合同为借贷担保与此相似，此类合同中一般会约定回购条款，这是借贷融资的典型特征之一，如双方当事人在不动产买卖合同或补充协议中，明确约定了出卖人的合同解除权和回购权，甚至形成补偿款或回购款的固定化以及其与出卖人回购房屋时间的对应关系；或者双方约定在出卖人逾期交房的情况下，享有合同解除权的是出卖人而不是买受人，并再次重申出卖人应当在合同解除后给予买受人固定补偿款；或者双方解除权与回购权的行使时间均在约定的不动产交付使用时间之前，则可知当事人之间显然并非为购买不动产的目的而签订的合同，该合同名为不动产买卖而实为借贷的担保，在双方当事人之间实际上成立的是非典型担保关系。除了没有不动产买卖一致意思表示之外，在名为不动产买卖实为让与担保的场合，还可能因为“不动产买卖”为虚假意思表示实施的民事法律行为，违反民法总则第146条规定，而导致所谓的不动产买卖合同无效。这就让所谓的不动产买受人从根本上丧失了适用本条的可能。

综上，笔者认为，通过以物抵债或以不动产买卖合同为借贷担保，实际上是为了实现或担保实现“买受人”的金钱债权，与《执行异议复议规定》第28条的立法目的并不相符，因而不具备参照适用该条规定的前提条件。

2.如何认定合同真实成立

《执行异议复议规定》第28条第一项要求不动产买卖合同应符合“书面”的条件，排除口头订立合同的适用。这里需要注意的是，在房屋买卖方面，由于房屋行政主管部门近年来一直推行房屋买卖合同网签备案制度，该制度在一手房市场已经基本做到了全覆盖，在二手房市场也提出了全面施行的要求并正在大力推广，如果案外人虽然未与被执行人签订书面的买卖合同，但双方已经办理完毕网签备案的，此时因房屋行政主管部门已经对双方之间的房屋买卖交易进行了认可，故应认定已经满足了签订书面合同的要件。此外，探究本条起草本意，本条对合同形式为书面的要求，似乎更多是从固定双方不动产买卖意思表示的证据角度考虑。理由在于本条其他几个要件“（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”都不可以直接证明案涉法律关系性质为不动产买卖关系。而且，执行程序具有形式审查、高效低成本的特征。既然执行异议复议规定适用的是执行程序，而书面形式则刚好满足形式审查简单、客观要求。因此，本条还增加了合同形式要求即书面形式，以避免可能存在的定性争议。但从实务而言，即便有书面合同，也存在倒签造假可能。因此，从书面这一形式要求而言，只是相对一般口头形式较为客观、完整，但不宜只作机械文义理解。除了文中提及的网签之外，还可考虑放宽到电子数据等只要能证明双方有买卖不动产的意思一致的证据即可。

司法实践中，应特别注意防范出卖人和买受人恶意串通，假借订立不动产买卖合同，逃避执行的问题。因此，对于合同是否真实成立，应当注意加以审查。除了审查当事人之间是否存在真实的书面合同之外，还应综合考量是否经过网签备案、是否支付价款等履行事实，以综合评判当事人之间是否存在真实的合同关系。以价款支付为例，如若买受人通过银行转账方式支付价款，则应提供相应的银行流水凭证；若系通过现金支付，则应注意询问其现金的来源、支付的时间和地点等；若通过第三人支付购房款，则需提供第三人支付的相关凭证。

3.如何认定查封之前签订合同

《执行异议复议规定》第28条第一项规定要求签订合同应在查封之前，对于此处的“查封”，有观点认为，从条文表述看，应理解为针对的是本案中案外人所要排除的强制执行措施，而非为指向在该不动产上存在的其他查封。按照该观点，在该不动产已因被执行人与另案当事人（即非本案的申请执行人）之间的债权债务纠纷而被另案查封后，本案所涉查封之前，案外人与被执行人签订不动产买卖合同，即符合该条第一项规定。

笔者不赞同这种理解。首先，根据前述案外人执行异议之诉的裁判理念，应当从严审查案外人的权益要件。因此对此处所称的“查封”作广义理解，符合这一裁判理念。其次，由于不动产已经被查封，根据《查封规定》第9条的规定，对于已经登记的不动产，应当进行查封登记；此外，还应当张贴封条或公告，以起到相应的公示作用。根据《查封规定》第10条的规定，查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院还必须在显著位置张贴公告。可见，对于已经存在的另案查封，如果人民法院已经按照上述规定要求实施了上述行为，则不动产买受人显然没有尽到签订合同时应有的注意义务，其对于签订合同本身就是存在过错的，当然，对于未能完成权属转移登记更是存在过错，这一点将在后文论述。再次，在不动产已经被查封的情况下，被执行人仍处分该财产，违反了法律对禁止非法处分查封财产的强制性规定，并涉嫌构成《中华人民共和国刑法》第314条规定的非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，此时签订的不动产买卖合同应为无效。可见，应当对于此处的“查封”作广义理解，而非仅限于本案中案外人所要排除的强制执行措施。

二、占有要件审查重点难点

对《执行异议复议规定》第28条第二项规定的“合法占有”进行审查时，应当从对占有的事实和行为两方面进行判断。一方面，判断买受人是否构成对不动产的占有时，应当根据买受人对不动产是否实现了支配和控制进行评价，如买受人是否取得房屋钥匙、是否办理了入住手续、是否签订了物业服务合同以及该买受人是否交纳了水、暖、电、气及物业等费用，买受人是否与他人签订了合法有效的租赁合同并有租金收取凭证等证明存在收取租金的事实等。另一方面，判断买受人的占有是否为合法占有时，应当根据买受人占有的原因行为是否合法，以及占有行为本身是否合法进行评价，如买受人未经出卖人同意擅自占有的，其对不动产现实的控制，就不属于合法占有。

实践中，对于买受人现实地占有未经竣工验收的房屋能否构成此处所称的合法占有，存在争议。有观点认为，占有与合法占有是两个不同的概念，只有合法占有方可能达到排除执行的效果。而根据《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》的规定，房屋只有经过竣工验收合格才能交付使用，出卖人向买受人交付未经竣工验收合格的房屋属于违法交付，买受人基于违法交付所为占有，不是合法占有，不应认定为《执行异议复议规定》第28条第二项所称的“合法占有”。相反观点认为，《执行异议复议规定》第28条第二项规定的“合法占有”是买受人基于真实合法有效的房屋买卖合同对房屋的占有，而竣工验收合格才能交付使用是基于房屋安全的考虑，是对开发商交付房屋条件的要求，以此来评判买受人的占有是否合法，并不合理，在非因买受人的原因而出卖人迟迟未办理竣工验收的情况下，买受人根据合同实现对房屋的占有，就属于合法占有。

笔者在2018年最高院民一庭的主审法官业务会议上曾发表与本文第一种观点一致的观点。理由主要有：1.立法之所以规定竣工验收合格是房屋等不动产交付使用的前提，主要是因为不动产多为高价值、人员密集场所，故其是否质量合格涉及到人民生命财产安全等社会公共利益。如果买受人占有的是未经竣工验收合格的房屋，则至少构成违法交付且危及公共利益，从价值取向上就应作否定评价，而不是通过支持其阻却执行而加以保护；2.虽然竣工验收合格才能交付使用是法律基于房屋安全的考虑，对开发商交付房屋条件的要求，但只有具备了这一条件，才具备进一步办理房屋所有权登记并成为法律所认可和保护的权利的前提。显然，从这一角度而言，该条件实际涉及到对该类房屋能否成为法律认可的承载着权利的物的评判，而不仅仅是对开发商交房条件的规范。3.更重要的是，没有竣工验收合格的不动产，通常为房屋等。一般被称为在建不动产，其在物权法中与建筑物属于并列关系。而不动产买卖关系中，双方买卖的标的物为不动产而非在建不动产。故在法律应评价不动产出卖人将在建不动产交付给买受人，买受人占有的并非双方约定的不动产，故根本就不满足本条中“已合法占有该不动产”这一条件。因此，将《执行异议复议规定》第28条第二项规定的“合法占有”理解为买受人基于合法有效的买卖合同，并对经竣工验收合格符合交付使用条件的房屋的占有，更为妥当。但必须要指出的是，鉴于现实生活中，未竣工验收合格原因的复杂性，司法实务中应区分房屋买受人占有使用未竣工验收合格房屋的不同情形，不宜一律以该理由否定不动产买受人的合法占有主张。

另外，有观点认为，对于买受人对未经竣工验收的房屋的占有不属于合法占有中的“房屋”，应不包括征收安置房，因为征收安置房与一般商品房属性不同，基于对被征收人及时居住的需要，在具备实际居住条件但因竣工验收手续未完成而提前入住，应认定为合法占有。笔者认为，该观点基于对征收安置关系中的买受人特别保护的出发点可以理解，但作此解释则有违逻辑，实际上并无必要。《执行异议复议规定》第28条的适用前提是出卖人与买受人的不动产买卖关系，而安置房买卖关系属于因被征收而通过产权置换或货币补偿回购的形式取得房屋的征收安置补偿关系，并非普通的不动产买卖关系，也就是说，征收安置房的买卖关系与一般的房屋买卖关系非同一性质，对这两者买受人的合法占有认定不适用同一种判定方法。对此，《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》规定，对于征收安置房排除执行的条件中，无论买受人是否实际占有房屋、是否支付房屋面积差价以及对未办理房屋过户是否存在过错，均不影响其享有排除执行的权利。这一作法值得肯定。