近年来，私募基金作为投资股权、证券或债权等其他底层资产的资金载体，在盘活存量资金，市场多元化融资领域发挥了不可替代的积极作用。但目前我国金融市场尚处于发展阶段，缺乏成熟完备的监管机制，不同类型私募基金在“募、投、管、退”各个环节，都应该严格按照法律法规和合同约定，稍有不慎就会引起纠纷，更有甚者会触及刑事风险。  

本文将从私募基金“募、投、管、退”探析私募基金存在的刑事风险以及化解之道。为了便于论述，除特别说明之外：①本文中私募基金指通过中国证券投资基金协会备案的私募基金管理人；②按照私募基金投资领域不同，私募基金可分为私募证券投资基金、私募股权投资基金、私募创业投资基金、其他私募投资基金、私募资产配置基金，目前私募资产配置基金体量很小，全国获批数量极少，故不在本文探讨之内。

一、备案阶段

私募基金管理人备案和私募基金产品备案，是私募合法合规运营的前提条件。

投资人（或股东、LP）风险识别能力、过往投资经历、综合经济能力以及稳定收入能力是适格投资人的主要审查要点。主管部门的审查思路不言而喻，就是为了防范和杜绝高风险投资行为或者多层嵌套和结构设计的投资项目匹配风险能力承受较低的投资群体，引发系统性金融风险。除此之外，通过法人投资者、股权代持规避监管的行为，也是审查时向上穿透的重中之重，防止风险承受能力较低的投资者承受较大的金融风险，也避免私募基金募集人数超越200人的红线。

对私募基金主要高管资质审查，关键在于其过往经历和业绩，并避免其挂靠申请备案的企业，实际募集资金的投资由其他不符合监管要求的人员掌握、运营。更有甚者，私募基金虽有适格高管，但背后仍有实际控制人，这种情形多存在于有规模、有实力的金融集团，监管难度很大，而该类关联基金管理人的道德风险极高，存在利益输送和关联交易的可能。

制度审查也是监管部门关注的重点。私募基金管理人纳入审查的制度主要由基本制度和内控制度两个方面。基本制度包括三会议事制度、经营制度、行政制度、人事制度、财务制度、对外担保制度等，公司制私募基金管理人都应该具备。内控制度主要包括运营风险制度、信息披露制度、防范内幕交易及利益冲突制度、机构内部交易记录制度、私募基金宣传推介制度、募集管理制度等。这些制度不仅是对私募基金管理人的道德约束，也是投资人实现权利的保障，通过制度规范，还能在出现风险时有效甄别属于个人责任还是基金管理人的单位责任。

备案是私募基金的起点，也是私募基金防范刑事法律风险的重要保障措施。目前通过设立公司、设立子公司、股权代持、人员挂靠、摆帐制造银行流水、推介会宣传等规避监管的违法行为依然存在，这些行为不仅是监管重点，而且是刑事打击的重中之重，私募基金管理人应该严格按照监管筹备基金，万不可以身试法。

二、资金募集阶段

私募基金募集阶段，法律风险主要集中在资金来源、投资者人数以及资金募集方式。

（一）资金来源

《中华人民共和国刑法》第一百九十一条规定的“洗钱罪”，私募基金管理人在募集资金阶段应该重点防范。结合协会在备案阶段的审查要点，私募基金管理人应该主动对投资人是否适格进行穿透审查，尤其对股权代持或者通过设立公司投资的股东，资金来源要严格审查，必要时可要求其出具证明资料，不仅可以顺利通过备案审核，还可以避免在涉及洗钱罪时因未尽到审查义务而涉案。

（二）投资者人数

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》），第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

根据上述司法解释，认定非法集资罪应同时具备以上四个条件。在此结合监管部门对投资者过往经历和资金能力的审查，简单论述“向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”的立法本意，结合私募基金的非法吸收公众存款罪的认定，应该根据《公司法》、《合伙企业法》、《证券投资基金法》规定，公司型基金：有限公司不超过50人，股份公司不超过200人；合伙型基金：不超过50人；信托（契约）型基金：不超过200人。值得注意的是，不论在公司型、合伙型、还是信托型基金，在对投资者人数审查时，都会向上穿透审查，直到甄别最终投资与承担风险的自然人或者控股的国资委。向上穿透审查，如果遇到自然人为股东或者合伙人的公司与合伙企业，是否应将股东与合伙人总数纳入私募基金投资人数合并计算？我们认为应当依据不同情况区别对待，若该公司或合伙企业并无其他主营业务，成立伊始就是为了嵌套主体规避投资人数审查，则应当将股东与合伙人合并计算投资人数。若该公司或合伙企业有其他主营业务，对私募基金的投资仅仅是其对外投资的项目之一，其在成立之初并无规避人数审查的意图，将该法人或则合伙企业作为一名投资人数计算更为合理。

（三）资金募集方式

资金募集是私募基金备案的重点，也是私募基金合法稳健运营的关键。根据前述司法解释及主管机关对私募资金募集的监管，在募集对象、募集形式、募集条件等方面都应该足够重视。

1、募集对象

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条“私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。”由此可见，以防范金融系统风险为初衷，私募基金管理人募集资金的对象应为有一定风险承受能力，也有一定金融知识的高收入群体。

2、募集形式

根据司法解释规定，私募基金募集应严格排除通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。除此之外，因私募基金的投资人数较少，投资人基本和基金管理人核心人员有一定社群关系并具备基本社会关系的信任，私募基金管理人违约成本较高，道德风险较低，这也是引导私募基金规范发展的措施之一。

3、募集条件

私募基金管理人募集的资金，本质上是用于投资。既然是用于投资就不能承诺刚性兑付。司法解释明确规定承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报是涉嫌非法吸收公众存款罪的构成要件之一，在私募监管中也明确禁止了刚性兑付承诺和保底、固定收益的形式。这无疑也是在募集资金之初，就提醒了投资人应该审慎了解投资风险。

综上所述，资金募集阶段的资金来源、投资人数和资金募集几个关键点，不仅是保障私募基金正常运营的关键，更是防范刑事风险的基础。

三、项目投资阶段

在探讨私募基金投资之前，我们应该了解一个很关键的问题——基金管理者的激励机制。按照基金的募集方式不同，基金可分为公募基金和私募基金。公募基金可公开向不特定群体募集，因此募集难度较低，募集金额较大。公募基金管理者收益按照管理基金规模提取一定比例，目前行业通行做法是每年收取基金金额的2%作为管理费。私募基金不能公开募集，基金规模与公募基金有一定差距，私募的资金募集是针对特定群体，和基金管理者基本都有一定关系并具备基本信任，因此私募基金管理者的激励机制主要依靠投资收益分成，也是符合情理的。按照私募基金投资领域不同，私募基金可分为私募证券投资基金、私募创业投资基金、私募股权投资基金、其他私募投资基金。不同私募基金投资领域不同、隐藏的法律风险不同、可能涉及的刑事风险也不相同。

（一）私募证券投资基金

该类私募基金投资标的为二级市场股票、债券等，投资方式灵活并不像公募基金对单个股票有投资额度限制。这种灵活的投资方式便于基金管理人在二级市场操作，博取更大基金收益，但因缺乏有效监管和制约，也非常容易出现违约甚至违法情形。该类基金投资阶段常见的违法行为可能触及的刑法罪名有操作证券市场罪和内幕交易罪，2015年股灾之后，深受公众关注的徐翔私募证券投资基金案，就涉及了这两个罪名。操作证券市场罪和内幕交易罪的防范，主要取决于私募基金管理者的道德约束，触及这两个罪名的二级市场证券买卖行为，与其他二级市场操作几乎无异，是否构成犯罪，主要在于基金管理人买卖二级市场证券的目的和依据，因此很难有明显构成犯罪的外在客观表现形式。如何防范该类犯罪依然是个监管难题，但在私募基金备案之初，管理人与投资者就私募基金投资证券的标准和条件充分磋商形成制度，或者将私募基金投资的证券领域与行业细化并确定，对一些敏感、反常的市场操作投资人至少可以尽早警觉。

另外，投资人是否受到过证监会市场禁入限制，并且在私募基金存续期间是否仍然禁止进入证券市场，也是私募基金管理人应该防范的重点。该类行为虽然不一定触及刑法，但违反了行政法规，进而会影响到私募基金的投资行为是否合规。

（二）私募创业投资基金

私募创业投资基金和私募股权投资基金（狭义）都可以归纳为股权投资。不同之处在于私募创业投资基金即VC，主要投资于未上市创业企业的股权投资基金，投资的权益可以是普通股、可转换优先股、可转换债券等。私募股权投资基金即PE，主要投资于资本市场的成熟企业，多在一级市场、一级半市场或者IPO之后的定向增发，该类基金在并购基金和夹层资本具有一定规模。私募创业投资基金和私募股权投资基金的相同之处在于，其都可以通过上市（IPO）、并购(M&A)、管理层回购(MBO)退出。二者主要的区别在于投资目标企业的阶段不同，私募创业投资基金主要在目标企业股权融资阶段发挥作用，私募股权投资基金主要在目标企业资本市场阶段发挥作用，故投资环节风险和可能触及的罪名也不相同。

私募创业投资基金投资时，目标企业规模尚小，行业的政策监管，自身的盈利模式、运营模式尚不清晰，内部管理和风控体系也不健全。因此很多私募创业投资基金投资的目标企业，在发展稍具规模之后，诸多风险会逐步显现。目标企业主营业务及经营行为是否合法，是私募创业投资基金最主要的刑事风险。从近几年实际案例分析，互联网金融尤其是P2P，以及将爬虫技术在数据采集领域商业化应用的企业，都有比较高的刑事风险。投资这些企业的私募创业投资基金，作为企业股东，其对企业经营业务的参与程度与决策过程，决定了一旦投资企业涉及刑事犯罪，私募基金管理人是否会作为共犯论处。一般该类私募基金在天使轮、A轮、B轮阶段进入企业，且持股份额基本不超过20%，多为财务投资人。鉴于这种情况，建议私募基金在投融资的结构性文件以及公司章程中约定仅对财务进行监管，向企业派出一名财务负责人即可，不要过多参与企业的日常经营与决策。

（三）私募股权投资基金

私募股权投资基金投资的企业或者项目基本都是运营稳健、持续盈利、规模较大的企业。这类投资企业在行业监管和风控体系上较为完备，主营业务触及刑事风险的可能不大。但该类私募基金自身规模较大，参与投资的项目金额也较大。因此该类私募基金的刑事风险主要来源于资金投资的IPO、定向增发、并购、管理层收购等项目本身的刑事风险。这些项目为了规避监管，交易结构层层嵌套，资金来源复杂，不排除通过资管计划配备险资、挪用银行贷款等作为杠杆资金，以达到侵吞国有资产或者利益输送的非法目的。私募股权投资基金针对该类投资项目或企业的特点，应该从项目源头把控法律风险，尤其对投资项目的底层资产、并购资产的所有权权属以及融资方、收购方真实身份和实际控制人的穿透审查都尤为关键。

（四）其他类私募投资基金

其他类私募投资基金产品分类较广，主要有不良资产收益权、应收账款收益权、委托贷款、租赁收益权、票据收益权、信托贷款、股权收益权、FOF、股权加债权收益权、信托受益权、保理、债权收益权，除FOF投资基金之外，其他各类产品多以收益权为投资底层资产。该类私募基金投资阶段因投资标的不同而法律风险各不相同。以权益为底层资产的私募产品，除了上述其他合规风险之外，最为特殊的就是投资标的权益的真实性和合法性。若投资权益的真实性与合法性存在瑕疵，按照私募基金管理人是否明知判断其是否触犯刑法，可能触及的罪名多为诈骗罪或集资诈骗罪。

四、投资管理阶段

私募基金投资之后，项目管理阶段刑事法律风险主要有内部管理风险和外部风险。备案要求的基本制度和内控制度是防范与化解刑事风险的主要措施。基本制度主要包括三会议事制度、经营制度、行政制度、人事制度、财务制度、对外担保制度等，大部分公司制的私募基金管理人应该都具备。内控制度主要包括运营风险制度、信息披露制度、防范内幕交易及利益冲突制度、机构内部交易记录制度。

从内部管理风险考量，积极贯彻履行保护投资人权益的三会议事制度、经营制度、财务制度、信息披露制度、防范内幕交易及利 益冲突制度、对外担保等制度，是有效约束私募基金主要管理人员道德风险的保障制度。这些制度可以很大程度地防范私募基金主要管理人员内外勾结，通过关联交易、利益输送侵害投资人财产。

从外部投资风险考量，私募证券投资基金主要防范内幕交易和操作证券市场罪，这两种罪名涉及的风险前文提到过，但值得注意的是这两个罪名的犯罪行为并非在投资伊始就能显现或者并不必然在投资之初就有犯意。持有证券期间的信息披露制度是否落实就显得尤为重要，私募基金管理人应该主动周期性地向投资人披露买卖、持有证券的合理性和操作依据。私募股权投资基金、私募创业投资基金和其他私募投资基金，这三类基金的外部风险主要体现在利益输送和被投资企业或者权益的合法性。尤其私募股权投资基金、私募创业投资基金，如何避免作为投资企业的股东而承担投资企业的刑事责任是防范风险的关键。通常情况下，应当对投资企业进行定期尽调，除了财务制度的约束之外，不建议对投资企业的主营业务进行管理与决策，并在股权交割之前的结构性投资协议中约定被投资企业涉及违法经营的救济途径和赔偿责任，最大可能防范被投资企业违法经营后给私募基金带来经济损失。

五、投资退出阶段

按照运营是否合法、稳健，私募基金的退出分为正常退出、良性退出和强制退出。正常退出指“募、投、管、退”各个环节合法合规，基金管理人获取投资收益后按照募资约定与投资人分享投资利润。良性退出指私募基金运营出现纠纷，甚至存在涉及刑事犯罪的法律风险，以深圳地区为例，按照《深圳市问题私募投资基金退出操作参考（试行）》（以下简称《参考》）意见，逐步化解风险以达到与投资人协商一致后私募基金清盘的退出方式。强制退出是指私募基金运营涉及犯罪行为，进入刑事诉讼程序后被动退出的方式。鉴于本文探讨的是私募基金刑事风险化解之道，因此仅论述私募基金良性退出方式，合法运营的正常退出与进入刑事诉讼程序的强制退出不在本文探讨范围，我们仅就良性退出提出几点意见。

（一）适用良性退出的情形

根据“参考”意见第二条，适用良性退出的情形主要有：“（一）私募基金管理人发现私募基金退出存在重大风险，且短期内依照现有条件无法解决的；（二）投资者与私募基金管理人及其他相关主体就私募基金退出安排无法达成一致意见，存在重大投资损失的；（三）私募基金监管部门和行业自律协会在检查工作中发现私募基金存在重大问题的；（四）其他影响私募基金退出的重大风险情形。”

本条是对问题基金良性退出情形的概括性规定，第（三）（四）项是对问题基金情形的兜底性概括，实质性的问题基金适用主要在第（一）（二）项规定中。分析私募证券投资基金、私募创业投资基金、私募股权投资基金、其他私募投资基金，我们认为适用良性退出的基金在运营中具体包括以下几种情形：

1、私募证券投资基金

（1）私募基金管理人和产品备案合法，投资人适格，但投资人或者私募基金管理人存在证券市场禁止进入的情形；

（2）私募基金管理人和产品备案合法，投资人适格，但证券市场买卖行为构成内幕交易且并未达到涉及刑事犯罪的情形；

（3）私募基金管理人和产品备案合法，投资人适格，但证券市场买卖操作违反了私募基金管理人内部管理规定，导致投资遭受损失的情形；

（4）私募基金管理人和产品备案合法，投资人适格，但买入证券后遇到长期停牌、退市或因其他资金非法操控证券价格遭受损失的情形；

2、私募创业投资基金

（1）私募基金管理人和产品备案合法，投资人适格，但因私募基金管理人未尽到审慎义务，投资企业涉嫌违法的情形，导致投资亏损；

（2）私募基金管理人和产品备案合法，投资人适格，但对企业投资涉嫌关联交易或利益输送尚不构成犯罪的情形；

（3）私募基金管理人和产品备案合法，投资人适格，但对单个企业或项目投资违反私募基金管理人内部规定，导致被投资企业并购、回购、股权转让后仍然造成损失的情形；

（4）私募基金管理人和产品备案合法，投资人适格，但对被投资企业财务或者监督失控，导致投资亏损的情形；

（5）私募基金管理人和产品备案合法，投资人适格，但在约定时间内，被投资企业无法通过股权回购、并购、股权转让、连带责任或者IPO实现私募基金退出。

3、私募股权投资基金

（1）私募基金管理人和产品备案合法，投资人适格，但因私募基金管理人未尽到审慎义务，导致投资未能如期退出，遭受损失；

（2）私募基金管理人和产品备案合法，投资人适格，但对企业投资涉嫌关联交易或利益输送尚不构成犯罪的情形；

（3）私募基金管理人和产品备案合法，投资人适格，但对企业投资后，因监管原因未能如期退出；

4、其他私募投资基金

（1）私募基金管理人和产品备案合法，投资人适格，但因私募基金管理人未尽到审慎义务，导致投资债权或者其他权益虚假，投资遭受损失；

（2）私募基金管理人和产品备案合法，投资人适格，但被投资权益的基础法律文件被撤销，导致投资遭受损失；

（3）私募基金管理人和产品备案合法，投资人适格，但由于被投资权益的标的资产因市场调控和政府监管，无法在约定期限内变现退出；

（4）私募基金管理人和产品备案合法，投资人适格，因可归责于私募基金管理人的原因，导致被投资权益未能及时退出，因市场价格波动导致投资遭受损失。

（二）适用良性退出的程序

适用良性退出的问题基金在满足上述情形的前提下，还应该遵照相应的程序，以确保投资人、私募基金管理人、被投资企业以及私募基金债权人的各方利益。

1、成立清退组

清退组不少于5人，其中私募基金管理人不少于3人，其余人员为私募基金管理人聘请的会计师、律师等专业人员。此人员结构设计是为了保障私募基金有序退出、合法合规、充分保障投资人及私募基金债权人利益。但我们建议，除了私募基金管理人聘请会计师、律师之外，投资人聘请专业会计师和律师参与基金清退可能更加有助于保障投资人的合法权益，在清退过程中也可以更加有效地相互监督、相互制衡，防止清退过程衍生新的违法行为。

2、成立投资者大会

按照《参考》规定，投资者大会是清退的权力机构，可见其良性退出主要是为了保障投资人利益。投资者大会成立的过程，也是对问题基金摸底排查的过程，在确定投资人身份和投资额度之后，良性退出的宏观工作会有一个大概的判断。此时，如果由投资人聘请专业会计师和律师组成请退组，有助于私募基金管理人和广大投资者相互信任，高效沟通，尽早达成一致。因此投资者大会的权力如何实现，权利如何保障，都需要有专业的会计师和律师监督、实施。

3、投监会

投监会的产生机构是投资者大会，投监会的人数为3-9人，可以理解为投资者的代表。投监会的任职条件，要求具备法律、财会、证券、基金、房地场等领域的专业知识，可见清退是一项非常专业的工作，尽管募资之初，对投资人就有一定的要求和限制，但鉴于投资人众多，水平层次不齐以及专业问题远远超出了一般普通大众的认知能力，因此投监会的设置基本是监督为主，并未直接参与清退的具体工作。这种监督，恐怕难以及时、全面、真实地了解清退的进度和具体情况。

综上所述，私募基金虽然经过了一定时间的发展和市场实践，也的确为经济建设作出了贡献，但运营主体的合规与主管部门的监管是一项任重道远的长效工作，这不仅要求我们在立法层面予以严格约束，还要求私募基金管理人在募资之初便合法合规，规范运营，才能使私募基金长足发展。

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作者：刘平凡，广东际唐律师事务所主任

           马钊雄，广东瀛尊律师事务所律师