律师解读刑法修正案（八）
作者: 青岛周海滨律师
    一、基本政策
    1、体现了宽严相济的刑事政策；
    2、体现了保护民生，维护社会稳定、和谐的刑事政策。
    二、宽严相济的刑事政策的体现
   （一）总则部分（从宽）
    1、对已满75岁人的从宽处罚
   （1）已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或减轻处罚。
   （2）审判的时候已满75周岁的人，不使用死刑，但以特别残忍手段之人死亡的除外。
    律师点评：（1）从轻减轻的年龄，是行为时的年龄；（2）死刑，是考虑审判时的年龄；（3）改革开放以来就没杀过75周岁以上的人。
     2、未成年人犯罪不构成累犯
    之前65条第1款只是规定了过失犯罪不构成累犯。
     3、增设坦白从宽的量刑情节
    加为67条第3款"犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如是供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如是供述自己罪行，避免严重后果发生的，可以减轻处罚"。
   （1）之前只是作为刑事政策（坦白从宽，抗拒从严），这次写入刑法；
   （2）沉默权，越来越远了；
   （3）人民法院量刑指导意见：轻处10%。
    4、十一、将刑法第七十二条修改为："对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
   "（一）犯罪情节较轻；"（二）有悔罪表现；"（三）没有再犯罪的危险；"（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
   "宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
   "被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。"
    律师点评：
   （1）、对于对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑的情况做了规定；
   （2）、条件是什么呢？三年以下有期徒刑、拘役，情节较轻（司法实践中，绑架、强奸等重刑犯一般不适用），这是从客观行为的危害性出发。有悔罪表现，这是从主观上是否具有可改造出发，没有再犯罪的危险，这是从特殊预防角度出发，还有对社区无重大不良影响。
   （3）、从实务出发，在遇到未成年人轻型犯的情况下，尤其要仔细研究。
    5、未成年人犯罪免除前科报告义务
    十九条：在刑法第一百条中增加一款作为第二款："犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。"
   （二）分则部分（从宽）
     1、废除了部分犯罪的死刑，走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍稀动物、珍稀动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗窃古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。
    律师点评：
   （1）、为非暴力性经济犯罪
   （2）、与减少死刑相对应的，是延长有期徒刑最高刑年限及严格限定减刑幅度。草案提出：将数罪并罚的最高刑期从现在的20年提高到25年；对被处死刑缓期执行的累犯及杀人、强奸等严重暴力犯罪，法院根据犯罪情节可同时决定在死缓减为无期或者20年有期徒刑后，不得再减刑。这一涉及旨在解决《刑法》"死刑过重、生刑过轻"的结构性矛盾。
    2、参加黑社会性质组织罪，对于不同参加者区别对待。四十三"组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。原来的刑法294条规定，组织、领导、积极参加黑社会性质的组织的，处三年以上十年以下有期徒刑，其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
    律师点评：
   （1）、对于积极参加者，现在规定是处三年以上七年以下处罚。之前是规定三年以上十年以下；这是从宽
   （2）、对于主犯，原来规定是三到十年，现在是七年以上十五年以下了。对于国家工作人员包庇黑社会性质组织的，原来量刑分两档，三年以下，三到十年，现在提高量刑，五年以下，五年以上（上至15年），这是从严；
   （3）、对于寻衅滋事、敲诈勒索、强迫交易等犯罪加重处罚、降低入罪门槛。防微杜渐。律师提高收费。
   （三）总则部分（从严）
    1、修第二条 对于管制，增加禁制令，禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。（执行方式由原来的公安机关执行改为依法实行社区矫正）。
    2、死缓减刑的限制：
    修四条：判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果却有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑。(原刑法50：减为十五年以上二十年以下有期徒刑)。
    对被判处死刑缓期执行的累犯以及故意杀人、强奸、强奸、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。
    律师点评：
   (1)、死缓可以改为无期，也可以改为有期徒刑，有期徒刑之前是15到20年，现在是25年；
   (2)、限制减刑，1+8（累犯加八个严重暴力性犯罪），是可以。
   (3)、再减刑，如改为无期徒刑，再减刑，实际执行不得少于十年，现在是十三年。（改为25年，实际执行不得少于25年的一半。）
   (4)、死缓限制减刑犯，修十五条也做了规定，实际执行刑期，改为无期徒刑的，不得少于25，改为25年的，不得少于20年。
    3、减刑处罚在下一个量刑档处罚
    修第五条对63条的修正。对于有三个量刑档的，比如三年以下，三到十年，十年以上，十年以上减轻处罚，如何处理？
    4、扩大了特殊累犯的范围
修第七条对66条的修正，以前规定危害国家安全犯罪在任何时候再犯危害国家安全犯罪的，以累犯论处。现在规定，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，在刑罚执行完毕或赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。
    点评：先犯国家安全犯罪，两年内又犯黑社会性质的组织犯罪？
    5、提高了数罪并罚有期徒刑的最高刑。
    修第十条对69条的修正：原先是最高二十年，现在做如下规定：总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。
    6、细化了缓刑的条件、限制
   （1）对居住社区无重大不良影响。（未成年人强奸犯，受害人同住一个小区）
   （2）犯罪集团首要分子不适用缓刑，刑法74条原来只规定了累犯不适用。
    7、删除了刑法68条第二款。
    该款规定：犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。
    律师点评：（1）后果是：自首又有重大立功的，就不是必须应当减轻或免除了。
   （2）那该如何处理，把自首、重大立功分开处理，但两者都是可以，给法官更大的自主权。
    四、分则部分（从严，关注民生）
   （一）增设罪名
     1、危险驾驶罪；2、虚开发票罪；3、持有伪造的发票罪；4、组织出卖人体器官罪；5、协助强迫劳动罪；6、拖欠职工工资罪；7、食品安全监管滥用职权罪、食品监管玩忽职守罪。
     1、关于危险驾驶罪 修22条
     在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。
    （1）背景
     世界汽车占有量的3%，事故死亡占到16%。
    （2）与交通肇事罪的区别
     危险驾驶罪为危险犯，交通肇事罪为结果犯，危险驾驶造成重伤或死亡后果，则涉嫌交通肇事罪。
    （3）注意要点：
     A、属于危害公共安全犯罪，具体讲是道路交通公共安全。（非道路则不构成）；b、有两种情况飙车、醉驾，飙车不同于单纯的高速行驶，一般是两辆车的竞逐行为。C、飙车要求达到情节恶劣，考虑飚车的时间地点车速等，醉驾本身就是情节恶劣。（刑法13条规定，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，在郊外缓慢行使，最高院张军）
     2、恶意欠薪罪
     四十一、在刑法第二百七十六条后增加一条，作为第二百七十六条之一："以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付（无能力不支付不犯罪）劳动者的劳动报酬，数额较大（群体性），经政府有关部门责令支付仍不支付的（行政前置，不能上来就抓人），处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
    "单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
    "有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前（时间截点，在检察院提起公诉前）支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的（除支付报酬，还要承担完毕赔偿责任），可以减轻或者免除处罚（很少有在刑法分则中规定减轻、免除的）。"
     3、食品安全监管滥用职权罪、食品监管玩忽职守罪。
    四十九、在刑法第四百零八条后增加一条，作为第四百零八条之一："负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。
    律师点评：(1)、已经有了滥用职权罪和玩忽职守罪，为何还有设食品安全监管滥用职权罪、食品监管玩忽职守罪。(2)、滥用职权罪、玩忽职守罪的量刑档是三年以下，三到七年，而本罪是五年以下，五年以上。
    4、虚开发票罪、持有伪造的发票罪；（在马路上散发发票广告的）
    三十三、在刑法第二百零五条后增加一条，作为第二百零五条之一："虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
    "单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。"
    三十四、删去刑法第二百零六条第二款。三十五、在刑法第二百一十条后增加一条，作为第二百一十条之一："明知是伪造的发票而持有，数量较大的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数量巨大的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
    "单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。"
    （二）修正现有罪名的构成要件，降低入罪门槛
     1、生产、销售假药罪
    原来的表述为：生产、销售假药，足以危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，修正案八删除了"足以危害人体健康的"的构成要件，由危险犯变为行为犯
     2、盗窃罪
    三十九、将刑法第二百六十四条修改为："盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。"
    律师点评：(1)、多了"入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的"，只要入户盗窃，甭管数额结果，只要携带凶器盗窃扒窃；(2)、扒窃，一般是在公共场所，比如公交车上等，要携带凶器才行，不携带凶器扒窃还得适用老的标准；(3)、凶器是携带而不是使用。
    3、敲诈勒索罪
    四十、将刑法第二百七十四条修改为："敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。"
    律师点评：(1)、敲诈勒索以前是达到一定数额蔡构成犯罪，这次修正有多次行为的，也构成犯罪
(2)、增加了罚金刑。联系参加黑社会性质组织罪的背景，敲诈勒索往往是前期表现。
     4、寻衅滋事罪
    四十二、将刑法第二百九十三条修改为："有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制："（一）随意殴打他人，情节恶劣的；"（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；"（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；"（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
   "纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。"
    律师点评：(1)、增加了恐吓的构成要件；(2)、增加了纠集他人多次实施前款行为的处罚后果。
作者简介:周海滨律师，山东万桥律师事务所合伙人，刑辩部主任，青岛律师协会刑事委员会委员。