新型非法集资犯罪案件证明理论的实践展开

【内容提要】

当前新型非法集资犯罪增多，证据庞杂，指控与证明犯罪难度加大。检察机关在刑事诉讼中具有主导责任，应当全面贯彻实施证据裁判原则，以犯罪构成要件事实为基础，以指控犯罪思路为指引，逐层展开确定证明对象，加强引导侦查取证，科学构建证明体系，优化举证模式，有力指控与证明犯罪。大数据技术的进步，促进侦查取证和证明犯罪的方式手段的变革，需要结合理论和实践，进一步完善相关证据规则。

证据是诉讼的基石，证据裁判原则是刑事诉讼的基本原则，从立案、侦查、起诉到审判，全部刑事诉讼活动都围绕证据展开和推进。十八届四中全会部署推进的以审判为中心的刑事诉讼制度改革，本质上就是以证据为核心。检察机关承担指控犯罪职能，必须贯彻证据裁判的要求，构建以证据为核心的刑事指控体系，以有力指控犯罪。[1]新型非法集资犯罪案件案情复杂、证据庞杂、专业程度高，收集、审查、运用证据都应深入研究分析新型非法集资行为的本质特征，明确指控思路，严格把握证据要求，有力指控犯罪。

一、以指控犯罪思路为指引明确证明对象证明对象是诉讼证明制度的基础性、先决性问题，也是取证工作的具体指向。[2]在司法活动中，证明对象主要指需要用证据证明的案件事实，证明活动都是从证明对象出发，围绕证明对象展开，并以证明对象为归宿。[3]刑法分则规定的构成要件事实就是最核心的证明对象。但具体案件中构成要件事实的证明，并非如刑法条文表述那样清晰。与传统非法集资犯罪案件相比，以金融科技创新为幌子的非法集资犯罪经营模式复杂、资金流向隐蔽、法律关系认定困难，犯罪模式不同，指控犯罪思路也存在较大区别，应以非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪的构成要件事实为基础，以指控犯罪思路为指引，逐层展开确定证明对象，作为侦查取证的方向。犯罪嫌疑人、被告人未经依法批准向不特定社会公众吸收资金，并承诺还本付息，构成非法吸收公众存款罪。如果进一步证明犯罪嫌疑人、被告人具有非法占有目的，则构成集资诈骗罪。资金融通是这类犯罪的核心事实，查清资金流转过程，就掌握了指控与证明犯罪的核心。但是，不同类型非法吸收公众存款犯罪的资金流转过程存在明显差异，在收集证据时需要把握不同模式的资金流转特征。传统非法集资犯罪主要以自融或变相自融为主。而在以P2P网贷平台为主的新型非法集资犯罪中，除变相自融模式外，资金池模式也逐渐增多，应当分别确定指控犯罪思路，明确证明对象，进而明确收集证据重点。（一）“变相自融模式”的证明对象在变相自融模式中，网贷平台及其实际控制人以实施P2P网络借贷业务为名，开展非法吸收公众存款活动，所吸收资金均为网贷平台及其实际控制人自行支配使用，并非用于其宣称的第三人融资项目。指控与证明此类犯罪，重点在于揭示编造融资项目吸收公众资金并自行支配使用的过程。根据这一指控思路，收集证据需要围绕确定发布融资项目的实际主体、吸收资金流转过程、资金实际用途展开，以确定犯罪嫌疑人、被告人的变相自融行为。在一些P2P网络借贷非法集资案件中，犯罪嫌疑人、被告人为掩盖变相自融事实，借用第三人（公司）信息和银行账户发布虚假融资项目，并虚构交易信息转移资金，最终将资金从第三人处转移至犯罪嫌疑人、被告人的实际控制账户。对这类犯罪，仅从表层信息无法揭示犯罪，必须对项目相关主体身份和资金账户信息进行穿透。因此，收集证据时不能停留在网贷平台上的项目数据和资金交易数据，需要全面收集平台外资金交易数据，并对犯罪嫌疑人、被告人及负责项目发布、资金操作的其他工作人员进行有重点的讯问、询问，以查明实际的资金吸收者和使用者。在一些案件中，由于没有收集资金去向信息，导致无法确定资金使用主体，不仅影响犯罪事实的认定，还影响最后的追赃挽损工作。（二）“资金池模式”的证明对象目前，“资金池”这一概念已经频繁出现在金融监管部门的文件政策之中，但尚无明确法律规定。理论界和实务界对资金池的主要特征概括较为一致，资金池一般是指在金融活动中用于头寸管理的资金调配模式，在调配过程中具有“时间转化、价格转化、信用转化、流动性转化”的特征，客观上存在类商业银行的资金流动性风险。[4]这一犯罪模式表现形式更为复杂，需要结合资金池的运作原理确定证明对象、收集证据。其中，资金的归集过程和资金池内资金的控制使用过程是证明构成非法吸收公众存款与否的重点，收集证据主要应围绕这两个环节进行。其一，资金归集过程。归集投资人资金是设立资金池的前提。司法实践中，归集资金的手段不一，但核心在于通过实际控制投资人在平台开设的虚拟账户进行资金归集。一是利用银行账户归集资金。在Y公司非法吸收公众存款案中，该公司要求投资人在其交易平台上开设虚拟账户，投资人通过银行账户充值后，虚拟账户中的资金便进入Y公司在合作银行开设的账户，投资人在平台的虚拟账户名义上继续持有相应资金，但实际上只是一串数字而已，Y公司账户无剩余资金时投资人便无从提取资金。二是利用第三方支付平台归集资金。在W公司非法吸收公众存款案中，投资人在第三方支付平台开设虚拟账户并充值，W公司要求第三方支付平台和投资人授权其查询、冻结、划拨投资人虚拟账户内的资金，并在第三方支付平台上设立托管账户，投资人未出借资金均被W公司转入托管账户后转移至其实际控制的银行账户，用于还本付息或其他经营活动。在上述两个案例中，表面上投资人对虚拟账户内的资金具有控制权限，但通过虚拟账户的实际运作方式、非法集资平台与银行或支付机构的合作协议、资金在虚拟账户与银行账户之间的流转过程、虚拟账户资金余额本质特征等相关证据，可以证明犯罪嫌疑人、被告人实际归集资金的事实。同时，应当结合客观证据，对犯罪嫌疑人、被告人及操作资金的相关工作人员就资金运作的细节进行重点讯问、询问，以发现更多收集证据的方向。其二，控制使用资金过程。当前，许多网贷平台“爆雷”的原因，源自于资金链断裂造成平台兑付危机。但假设网贷平台从事P2P信息中介业务，借款人与投资人（出借人）之间属于一对一或一对多的借贷关系，相互之间的资金流转也一一对应，借款人的违约风险就只会影响到其对应的投资人，风险不会波及平台上其他投资人，也就不会发生兑付危机。那些“爆雷”的网贷平台均通过设立资金池对投资人资金进行统一调配使用，平台上借款人的借款来源并非与借贷关系相对应，而是来自于资金池。投资人取得的本息也并非来自于其合同上对应的借款人，也来自于资金池。因此，一个借款人的违约风险就会传导至所有投资人，当风险持续积累时就会出现“爆雷”，其本质与商业银行存贷款业务无异。证明控制使用资金过程，实际上就是要证明是否存在上述资金流转无法一一对应的情形，需要重点收集平台资金交易规则、资金交易记录、资金实际用途等证据，并有重点的进行讯问、询问。在前述W公司案中，该公司将投资人匹配借款人后的剩余资金直接转移至其在第三方支付平台开设的托管账户中，不论借款人是否按期还款，托管账户内的资金均统一归还到期本息。此外，在收集证据时还可以进一步查证犯罪嫌疑人、被告人是否存在违反约定控制使用资金，违法挪用、侵占资金等情形，进一步证明其控制资金池的事实。

二、以有效指控犯罪为目的构建证明体系在以证据为核心的刑事诉讼模式下，检察机关是指控与证明犯罪的主体，在审前诉讼过程中具有主导责任，[5]在庭上又是指控与证明犯罪的主体，在收集、审查、运用证据的过程中无疑居于主导地位。新型非法集资犯罪案件证据庞杂，有的案件案卷数以千计，这就对检察机关履行收集、审查、判断证据的主导责任提出新要求，解决问题的关键在于证明方法论的研究，以有效指控犯罪为目标，善于挖掘、运用海量证据中的有效证明信息，构建证明体系，并将这一方法贯穿于从侦查到庭审的刑事诉讼全过程。（一）引导侦查取证以证据为核心的庭审模式，促使诉侦关系必须扭转重配合轻监督的传统观念，发挥检察机关在诉前的主导作用，从法律判断的视角引导侦查取证，在制衡下引导，在引导中制衡，形成良性的诉前格局，为庭审提供充分、可检验的证据。[6]以捕诉一体为核心的刑事检察办案模式的改革，为检察机关引导侦查取证工作注入了新动力，审判程序的反向指引作用能够将庭审中证明犯罪的要求通过同一检察官直接传导至侦查阶段。检察机关通过在侦查取证方面予以指导，在法律事务方面予以咨询，对案件的证据收集、事实认定、法律适用和办案程序等提出意见，保证最终起诉的质量和效果。[7]在新型复杂非法集资案件中，引导侦查取证工作应重点围绕确定的证明对象，引导侦查机关充分利用有限侦查资源，重点收集证明犯罪有无、轻重的关键证据，以提高侦查取证效率效果。“捕诉一体”后，同一检察官对案件诉讼进程的把控更为统一，对指控与证明犯罪要求的理解和认识也更为一致，一般不会出现审查逮捕与审查起诉阶段证明要求不一致的情形，这对于提高侦查阶段引导取证工作质量效率具有重要意义。非法集资犯罪案件中，一些证据容易被转移、毁损、灭失，检察机关应当通过引导侦查取证尽量把证据问题解决在侦查阶段。对重大疑难复杂案件，除提前介入外，检察机关应充分发挥审查逮捕阶段的实质审查和捕后跟踪督促落实的引导作用，根据最终指控与证明犯罪的要求列出详细的侦查提纲，将前述不同类型非法集资案件的证明重点告知侦查机关，明确侦查方向、侦查目的，但同时要注意侦查提纲的必要性和可行性，以提高侦查取证工作的针对性和有效性。对于不符合逮捕条件但有继续侦查必要的，也可以同样操作。在引导侦查取证时，应当注意非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪之间的关联性。两罪关键区别在于行为人是否具有非法占有目的。侦查活动是动态发展的过程，尤其在非法集资案件中，侦查取证工作贯穿于整个侦查阶段，前期侦查活动难以立即查清资金去向，无法达到“有证据证明有集资诈骗犯罪事实”的标准，侦查机关只能以涉嫌非法吸收公众存款罪提请逮捕，或者对以涉嫌集资诈骗罪提请逮捕的案件，检察机关改为以非法吸收公众存款罪逮捕。但办案人员在制发继续侦查提纲时，不能局限于非法吸收公众存款罪的证明，而是应基于现有证据合理判断收集犯罪嫌疑人具有非法占有目的的可能性，并有针对性地提出继续侦查方向。否则，可能因侦查机关未注意收集证明非法占有目的相关的证据，轻纵犯罪。在引导侦查取证时，应当引导侦查机关收集证明犯罪的关键信息。一是犯罪嫌疑人供述、证人证言是证明犯罪的重要证据形式。但实际上在犯罪嫌疑人供述、证人证言中能够证明犯罪的信息是有限的。有的案件中，因侦查人员对指控犯罪思路不明确，讯问、询问没有找准重点，无法运用到证明犯罪中。因此，检察机关引导侦查取证，可以根据需要对讯问、询问重点提出要求。如前所述，资金流转是证明非法吸收公众存款犯罪的核心要素，通过对主要犯罪嫌疑人、财务人员的针对性讯问、询问，有助于了解资金运作模式、资金使用决策过程、资金最终去向等等，既能服务于指控犯罪，同时也能为查找相关客观证据提供方向。二是基于资金数据作出的司法会计鉴定意见是证明非法集资犯罪的常见证据形式，也需要根据指控犯罪思路明确需要鉴定的项目。因此，在引导侦查取证时，应当对需要鉴定的项目提出建议，确保司法会计鉴定意见与待证的构成要件事实之间的关联性。但需要注意的是，提出需要鉴定的项目，并非诱导鉴定人员提供有利于指控与证明犯罪的鉴定意见。（二）强化对证据的综合审查判断证据因与案件有某种关联而具有揭示其事实真相的能力[8]。每一份证据包含的信息是多元的，但并非所有信息都有助于证明犯罪。因此，运用证据证明犯罪，有赖于司法人员的审查判断活动。在认定证据、查明事实过程中，需要遵循科学、可行的证据评估方案，掌握科学的证据分析方法，坚持理性的司法证明规则，从而确定如何基于大量复杂的证据得出特点的结论。[9]特别是面对海量证据，更要善于发现证据中与证明犯罪有无相关的有效信息，证据与证据之间的相互联系，运用证明规则进行综合审查判断。在犯罪嫌疑人、被告人拒不供述的情形下，还经常需要运用间接证据进行刑事推定，这在主观要件的证明上运用较多。第一，非法占有目的证明。非法占有目的的证明是判断犯罪嫌疑人、被告人构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪的关键。非法占有目的的认定问题，本质上就是证据的审查判断问题。集资诈骗罪与普通诈骗罪不同，犯罪嫌疑人、被告人是在非法吸收资金与还本付息的动态进行中骗取部分集资参与人的资金，并非每一个集资参与人都会遭受损失，但从犯罪行为整体上来看必然会有部分集资参与人遭受损失。因此，证明非法占有目的的核心在于证明犯罪嫌疑人、被告人是否明知没有归还能力不负责任地使用资金或者故意逃避返还资金。这也是2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条列举的推定“非法占有目的情形”的主要精神。但是，具体案件中犯罪嫌疑人、被告人使用资金的方式复杂多样，不能机械地判断其符合其中哪一种情形，而是因对证据及各类情形进行综合判断。需要审查的内容主要有：一是实施集资诈骗整体行为模式：投资合同、宣传资料、培训内容等；二是资金使用过程：资金往来记录、会计账簿和会计凭证、资金使用成本（包括利息和佣金等）、资金决策使用过程、资金主要用途、财产转移情况等；三是归还能力：吸收资金所投资项目内容、投资实际经营情况、盈利能力、归还本息资金的主要来源、负债情况、是否存在虚构业绩等虚假宣传行为等；四是其他欺诈行为：虚构融资项目进行宣传、隐瞒资金实际用途、隐匿销毁账簿。基于基础证据认定上述事实后，再进一步判断犯罪嫌疑人、被告人是否具有归还能力和归还意图，是否不负责任地挥霍使用资金，是否隐匿转移资金。第二，主观故意的证明。以金融创新为名实施的非法集资犯罪中，犯罪嫌疑人常以没有不知道行为违法、没有非法集资的主观故意为由进行辩解。这就需要借助客观构成要件进行推定，客观构成要件是故意的对象，根据客观构成要件评断故意，是当然之理。[10]刑事推定是通过证明其他已知事实来推定待证事实是否存在。首先，应当证明基础性事实，包括行为人的从业经历、专业背景、任职情况等基本情况。其次，刑事推定并非凭空推定，在基础事实是和推定事实之间，需要运用经验法则建立逻辑联系，从犯罪嫌疑人、被告人的金融活动从业经历、专业背景以及在同类公司任职情况、是否存在故意逃避法律等情形，推定其辩解是否具有合理性。再次，应当充分听取行为人的辩解，对相关客观行为能够作出合理的辩解或者综合全案证据不能排除其他可能性的，不能推定主观明知。比如，对犯罪嫌疑人提出因信赖行政机关的认定意见而实施相关行为的，就应当采信这一辩解。当然，行政机关的认定已经情况较为复杂，还需要通过审查行政认定意见与具体指控事实之间的一致性等作出判断。同时，通过收集培训宣传资料、集资参与人关于参与集资过程的证言、投资合同等证据，从中查找犯罪嫌疑人、被告人是否存在故意规避法律逃避监管等行为，可以进一步补强刑事推定的效果。[11]（三）优化举证模式以审判为中心强调庭审的实质意义，实现“诉讼证据质证在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭”。这就要求公诉人在举证时不仅要提供全面、充实的证据，有效地通过举证指控和证明犯罪，与辩方交锋，让法官在庭审中对案件产生最直接的感受，为探究真相作出决定获取到足够充分的信息。在犯罪模式复杂非法集资案件中，举证应避免简单地以证人证言、书证等证据种类罗列举证，应当围绕指控犯罪思路，以基础事实的证明为基础，组织运用各种类证据逐级递进证明构成要件事实，尤其要通过举证描绘经营模式全貌、揭示犯罪本质、论证指控思路，增强指控效果。首先，对犯罪事实进行分解和重构。在传统非法吸收公众存款犯罪中，非法吸收资金过程较为简单，按照构成要件分别举证即可。但新型非法集资案件经营模式复杂、专业化程度高，一个完整的犯罪行为往往具备多个环节。比如，资金池模式的证明，至少需要证明归集资金、控制使用资金、其他违法行为三个犯罪环节。只有运用证据全面揭示三个环节，才能掌握经营模式的全貌。因此，在举证时，应当根据指控犯罪思路，将构成要件事实进行解析，逐项分解若干次级事实，对分解后的事实进行合理分组、恰当排序，最终向法庭完整的展现构成要件事实。其次，对证据进行分解和重构。要注重对单个证据的分解，单个证据要基于证据原子进行分析，同时每个证据原子在进行证据分析后，形成整体框架，让法官对于案件中各个证据的证据能力、证明力以及各个证据形成的证据组合、证据链条的整体证明力都有所把握，提升证明效果。[12]在简单案件中，每个证据包含的信息有限，证明指向单一，通过逐个举证的方式可以清晰展现案件事实全貌。但在经济犯罪案件中，每个证据包含的有效信息是多元的，证明的指向往往具有多元性，且由于案件事实复杂，每个证据证明的事实又是零碎的，无法展现案件事实全貌。逐个举证方式往往无助于阐明案件事实，甚至还会造成指控思路的混乱。因此，应当以单个证据被分解后的原子为单位对证据进行考量，如从证明事项的角度对证据进行分解，一份投资合同能够证明投资项目情况、投资金额、业务员情况等，一份银行账户明细能够证明投资金额、投资时间、收付款人等。然后，针对每一项待证事实，提炼出各有关证据中的有效信息，证明前述分解后的各层级事实。因运用的信息内容不同，同一证据可以在举证时反复使用。在举证顺序上，应当与证据审查判断的原则保持一致，即按照先客观后主观的顺序举证。此外，在复杂疑难案件的举证时，还需要注意突出举证重点，提升举证效果，避免因事实证据复杂导致庭审效果不佳。特别是要注重运用多媒体示证的方式进行举证，必要时对复杂的经营模式、资金流向可以运用图表等形式进行归纳并展示，便于法庭了解每一组证据的证明对象。

三、以大数据证据为趋势迎接实践挑战大数据时代到来，数据从简单的处理对象开始转变为一种基础性资源[13]，使犯罪侦查模式发生根本性变革，证据电子数据化已经成为证明犯罪的必然发展趋势，侦查取证方式和证明手段和方法也随之发生新的变化，这些新情况新问题既是挑战、更是机遇，特别是将原本人工收集、审查、判断的过程交给大数据来实现，必将提升指控与证明犯罪的质量和效率，因此司法机关应顺应趋势，加强对这些新情况新问题的研究和应对。证据的电子数据化带来侦查取证方式的新变化。网络借贷领域等互联网金融领域的非法集资案件中，宣传推广、资金支付等一系列关键犯罪行为主要依托互联网平台完成，大量证据通过电子数据的形式呈现。特别是，电子数据的载体也在发生变化，过去电子数据载体往往存储于硬盘等固定存储介质中，而现在大量网络案件中的电子数据存储于第三方服务商的云存储服务器。同时，侦查机关的调查取证手段也在发生变化，原先通过传统取证方式的证据，可以通过网络手段调取并以电子数据形式呈现。对上述电子数据及取证方法如何进行审查判断，是检察机关面临的新课题。2019年公安部制定的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》专门对网络在线提取电子数据、冻结电子数据的方式方法作出了规定。这类电子数据提取过程复杂、专业强，原始数据不容易保存，因此提取方式的科学性尤为重要。检察机关在审查时，不仅要注重对电子数据本身的审查，而且还需要加强对电子数据提取过程的审查，必要时应当聘请专家开展辅助审查工作，避免因为知识盲区造成审查盲区。大数据分析技术的发展带来证据分析手段带的新变化。大数据驱动的侦查模式是时代的必然选择，这不仅在于复杂的犯罪态势及其数据化生态，更在于大数据技术使得这种选择成为现实。[14]在越来越专业、复杂的案件中，用于证明案件事实的证据也必然趋于专业化和复杂化，特别是涉众型犯罪呈现出证据巨量的特点，依靠大数据证明案件事实已经成为一种客观需要，也更明显高效得多。[15]但是，在现行法律框架下，大数据及其延伸出来的材料的证据资格、证据种类等还存在争议。大数据分析报告由机器算法从海量数据中提炼出与案件有关的数据并计算得出结论，这一大数据分析报告是否能够作为证据且作为何种证据种类均存在争议，其审查判断的规则自然也无从定论。有观点认为，大数据分析是建立在算法模型基础上，分析并非逻辑意义上的论证、推理，应当进一步从逻辑意义上去解释其中的因果关系，这种解释应符合逻辑和人的经验，能够为人类理性所理解和接受，才能作为诉讼证据。[16]在司法实践中，已有个别地方将大数据分析报告视为鉴定意见，但作出分析报告的分析人、算法模型的建构人是否具有鉴定资质，算法模型的可靠程度以及通常被作为商业秘密的算法模型如何披露接受可靠性检验、接受质证仍然有待进一步研究解决。客观上来看，大数据分析技术及其得出的报告结论具有科学性，其与司法鉴定人员依据个人能力作出的鉴定意见具有同质性，不能因为现行法律规定的局限而阻碍这种新的证据分析方法的发展。在现行法律框架下，可以探索通过向控辨双方公开算法及算法规则、引入专家辅助人对算法的可靠性进行审查、算法设计人及相关专家出庭作证等方式，发挥大数据分析报告对证明犯罪的积极作用。

来源：《人民检察》，2019年第14期

作者：贝金欣（最高人民检察院第四检察庭三级高级检察官，清华大学法学院博士研究生）胡图（上海市宝山区人民检察院助理检察官）