文/承办律师 孙硕律师

【案情简介】

青岛市公安局市北分局移送审查起诉认定：2018年11月至2018年12月期间，被害人刘某某加入“某投资俱乐部”微信群后被群主“吕某某”以投资比特币的名义诈骗人民币500余万元。受害人刘某某被骗钱款均从犯罪嫌疑人董某某租用的网络服务器上转走。

青岛市公安局市北分局认为，董某某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供通讯传输、支付结算等帮助行为，触犯了《刑法》第二百八十七条之二规定，涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于是将本案移送至青岛市市北区人民检察院审查起诉。

【承办过程】

承办律师接手该案后，认真审查了委托人提供的材料及陈述，认为本案存在诸多疑点，不仅案件事实不清，证据也并不充足，需要及时和办案机关进行沟通交流，维护当事人的合法权益不受侵犯。

接受委托后，辩护律师第一时间会见犯罪嫌疑人，听取其对本案的陈述及意见。通过沟通、交流，发现其主观上对于他人实施诈骗的情况并不知情。随即辩护律师向公安机关申请取保候审，并在公安提请逮捕阶段，向检察院提交不予批捕的意见，同时针对本案的情况与主办检察官进行充分的沟通。最终，主办检察官审查全案后，采纳了辩护律师的意见，对董某某不予批准逮捕。

案件移送至检察院，辩护律师查阅全部卷宗，认为本案存在诸多疑点，不仅案件事实不清，证据也并不充足，进而制定建议检察院不起诉的诉讼策略。随后，根据卷宗内容进行充分研讨，穷尽涉案事实及法律、司法解释规定，并搜索全国类似案件的处理结果，最后形成书面《法律意见书》提交至检察院，同时与主办检察官多次进行沟通、交流，最终检察院完全采纳了辩护律师的法律意见，对董某某不予起诉。

【法律意见】

董某某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪一案法律意见书（节选）

山东万桥律师事务所接受犯罪嫌疑人董某某之委托，指派孙硕律师担任其涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪一案的辩护人。辩护人经过会见，详细阅卷，现发表如下法律意见以供参考。

辩护人认为，认定董某某犯帮助信息网络犯罪活动罪的事实不清，证据不足，不符合起诉条件，建议贵院作出不起诉决定。

一、现有证据不足以认定董某某主观上明知他人利用信息网络实施犯罪而提供帮助

1.对于网络服务器的真实用途，涉案人员“丹尼”并未告知董某某，即双方并无意思上的联络。

根据董某某供述证实，对于租赁服务器的用途，“丹尼”仅告知其要“搭建服务器网络环境”，并没有告知使用该服务器的真实用途，故其主观上并不知道他人可能利用信息网络实施犯罪。

2.从董某某所提供的技术支持及权限来看，其无法推断出该服务器的真实用途。

首先，董某某仅帮助架设LNMP系统环境，并不负责具体软件代码编程及日常软件的运营。在架设完系统环境后，董某某即将系统账号、密码发给“丹尼”，由其自行在上面部署代码，由此其不知道该网络平台的实际用途、运营模式、资金交易等。

其次，根据董某某的供述证实，对于系统后台数据其“没有权限，看不见”，其并不具备查看后台数据、审核网络平台数据信息的权限。因此，综合董某某所提供的技术支持及权限来看，其无从得知该服务器运营软件或网站的具体用途。

最后，本案证据证实，董某某与“丹尼”公司的经济往来仅为每月4000元的报酬资金，再无其他资金往来，也并未向网络设备公司支付服务器租金，故其对于服务器的实际用途并不知情。

值得注意的是，董某某仅仅在网络不稳定时，帮助联系网络设备公司技术人员进行处理，而其并不负责日常软件运营，故两者之间存在本质区别。

3.董某某的行为同样不符合“帮助信息网络犯罪活动刑事案件司法解释”第十一条规定的七种情形。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）第十一条，明确可以认定行为人“明知”他人利用信息网络实施犯罪的七种情形：

（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；

（二）接到举报后不履行法定管理职责的；

（三）交易价格或者方式明显异常的；

（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；

（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；

（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的； 

（七）其他足以认定行为人明知的情形。

从本案证据来看，董某某的行为并不符合“司法解释”规定的认定行为人明知的上述七种情形。

需要说明的是，第一，董某某于2017年即接到马来西亚某网络公司的邀请，前往境外从事网络服务工作，而涉案行为发生在2018年11月份之后，因此，其前往马来西亚工作与从事涉案行为并无关联性。

第二，使用“赵某某”的信息并非讯问笔录记载的“害怕暴露我们的真实身份，逃避公安机关的打击”。因董某某并非“丹尼”公司的员工，对其公司的相关架构及人员并不熟悉，故仅仅根据网络设备公司的要求，帮助“丹尼”公司转发赵某某的身份信息。

第三，董某某仅提供2018年11月至2019年3月份期间的网络维护服务，每月服务费仅收取固定四千人民币，并不参与诈骗钱款的提成，符合一般市场的薪酬标准，不属于获利明显畸高的情况。综上，认定董某某主观明知的事实不清，证据不足。

辩护人认为，帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”，不应解释为泛化的可能性认知，而应当限制为相对具体的认知，且证明行为人主观明知的证据是否充分。综合本案证据来看，不足以证明董某某主观上明知他人利用信息网络实施犯罪而提供帮助，因此，认定其构成帮助信息网络犯罪活动罪的证据不足，不符合起诉条件。

二、本案没有形成完整的证据链条，无法证明《起诉建议书》所认定的相关犯罪事实，故不符合起诉条件

第一，本案其他犯罪嫌疑人均没有到案，无法认定下游犯罪的具体行为人，下游犯罪事实不清、证据不足，无法确认。

本案直接实施诈骗的“吕某某”、“家家”等犯罪嫌疑人没有到案，同样“丹尼”、“KOBE”、“LUCY”、“JASON”等相关人员也未到案，故无法认定下游犯罪的具体行为人。在上述人员均未陈述相关涉案事实的情况下，下游犯罪事实不清、证据不足，无法确认。

第二，本案缺乏相关证据，证实被诈骗的款项系从董某某租用的服务器上转走。

根据《发、破案经过》记载，“一笔被诈骗的70余万元款项系从董某某租用的服务器转走。”（证据卷P30）但本案并无相关书证或电子数据予以证实被诈骗的款项系从董某某租用的服务器上转走。另外，转账IP地址（证据卷P118）仅证实涉案部分资金使用过该IP地址，但该证据及服务器均没有确切的转账记录如转账人、转账金额等关键信息，同样无法证实指控事实。因缺乏该关键环节，本案没有形成完整证据链条证明指控事实。

最后，刑事案件证明标准要求证据确实充分，排除合理怀疑，但本案关键的事实仍然存疑，恳请贵院审慎认定。

值得注意的是，本案网络服务器的使用者存在向他人外借服务器账号的可能性，他人再利用该服务器进行非法活动；该服务器不间断遭受网络攻击，同样存在他人利用服务器漏洞进行非法活动。因此，在本案关键事实不清，不能排除合理怀疑的情况下，请贵院谨慎认定。

综上所述，认定董某某构成犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，辩护人恳请贵院能够综合考虑以上法律意见，对其作出不起诉决定。

【裁判结果】

本案经青岛市市北区人民法院审查后退回补充侦查，仍然认为青岛市公安局市北分局认定的董某某涉嫌帮助信息网络犯罪活动犯罪事实不清、证据不足：现有证据不能证实董某某明知该租赁的服务器被用于电信网络犯罪，本案其他涉案嫌疑人均未到案，不能证实董某某与电信网络犯罪之间的关系，故董某某不符合起诉条件。依照《中华人民共共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对董某某不起诉。

【律师点评】

1.本案最为关键的工作便是辩护策略的选择。经过对卷宗的仔细研究分析，发现认定事实的证据并不充分，一方面是相关涉案人员没到案，无法还原本案事实的真实情况；另一方面，涉及大量电子数据证据取证困难，不仅需要境外调查，而且提取、固定也让证据的完善存在障碍，于是审时度势，决定争取作不起诉。

2.如何将本案存在的问题完整、充分地向主办检察官展示，并说服检察官采纳辩护律师的意见，是办理本案的核心工作。

首先，要穷尽两个事实：第一是案件事实，第二是法律规定，进而做到以事实为依据，以法律为依托，言之有物、言之有理。

其次，借鉴全国相类似的判例，为己所用，并提供给检察官参考，能够更加事半功倍。事实上，案件处理的最终结果也印证了本案的辩护工作的成效，检察官完全采纳了辩护律师的法律意见，最终以证据不足为由最终作出不起诉决定。

最后，也要感谢本案检察官，正是其认真、负责的工作态度真正让人民群众在每一个司法案件中感受到了公平正义！