山东万桥律师事务所 韩涛

    备受期待和关注的《劳动合同法实施条例》（以下简称《条例》）已于2008年9月18日公布施行。虽然《条例》没有也不可能对《劳动合同法》的大方向进行改变，只是微调格局，但《条例》对《劳动合同法》中的诸多条款作了细致化和明确化的规定。在一定程度上增加了《劳动合同法》的可操作性，这也将是用人单位贯彻和学习《劳动合同法》的主要依据和帮手，对企业人力资源工作具有举足轻重的指导作用和意义。我们认为，《条例》主要从以下几个方面对《劳动合同法》作了细化，应引起重视：
    重申了劳动者和用人单位解除有固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同的二十七种法定情形。
   《条例》对《劳动合同法》中的解除劳动合同情形进行了梳理，分别列出了劳动者和用人单位有权解除劳动合同的情形，并强调了该二十七种解除劳动合同情形同样适用于无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同，在劳动合同的解除方面给劳动者和用人单位以清晰的认识，不至于产生误解。
    劳动者可解除的十三种情形为：（一）劳动者与用人单位协商一致的；（二）劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的；（三）劳动者在试用期内提前３日通知用人单位的；（四）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；（六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（七）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（八）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（九）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；（十一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；（十二）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；（十三）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
    用人单位可解除的十四种情形为：（一）用人单位与劳动者协商一致的；（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（七）劳动者被依法追究刑事责任的；（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
    创新性地对因劳动者的原因未签订劳动合同的法律后果作了规定。
   《劳动合同法》中，仅规定了用人单位招用劳动者后，因用人单位的原因未签订劳动合同的法律后果及处理办法，并未对因劳动者的原因未签订劳动合同用人单位该如何处理作出规范。《条例》中，列明了二种情况，即用工之日一个月内和用工之日起超过一个月因劳动者的原因未签订劳动合同，用人单位可单方书面通知劳动者终止劳动关系，但后一种情形需支付经济补偿金。此规定使用人单位免于面临遭受恶意赚取二倍工资而无从下手的局面，并提示了用人单位应采用书面通知方式，避免法律风险。
增加了《劳动合同法》中部分条款的可操作性。
   《劳动合同法》中，某些规定仅仅作了大概性的规定，并不具备可操作性，特别使用人单位感到无法依法进行人力资源管理。《条例》中对部分条款作了可操作性的规定，给用人单位的人力资源管理指明了方向。其中，第八条、第二十四条分别规定了“职工名册”和“解除劳动合同证明”中至少应具备的内容，用人单位可据此制作相应的管理文书。第七条对于视为订立无固定期限劳动合同并不代表已经签订劳动合同作出了明确规定，还需用人单位补签。第十四条对于劳动合同履行地和用人单位注册地不一致劳动者的最低工资待遇等问题作出了明确规定，应以劳动合同履行地的有关规定执行。
    对《劳动合同法》中部分规定进行了概念性界定，使其更具现实意义。
   《劳动合同法》中，因对某些概念的不确定认识，社会各界对某些条款的执行存在很大争议，很容易导致用人单位的管理存在法律风险。为此，《条例》对部分已存在疑问的概念进行了界定，随着概念的清楚，相关争议也会烟消云散。《条例》第六条第二款对二倍工资支付的起算时间进行了界定，即开始时间为“用工之日起满一个月的次日”，截止时间为“补订书面劳动合同的前一日”。第九条对“连续工作满十年”的起算时间进行了界定，即自用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限，而并不是仅指劳动合同法施行后的工作年限。第十六条对“培训费用”的概念进行了界定，即包括培训费、培训期间的差旅费、因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。而不是仅指有支付凭证的培训费。第二十七条对经济补偿金的计算基数——月工资界定为“应得工资”，包括奖金、补贴等货币性收入，而不是目前各界所理解的基本工资。
对《劳动合同法》的有歧义及疑似遗漏部分作了补充性规定。
    《劳动合同法》出台后，围绕着部分条款，社会各界议论纷纷和争论不休。其中，某些条款明显存在歧义，某些条款疑似遗漏了实践中经常出现的现象而可能造成用人单位恶意规避，等等。《条例》针对以上问题或进行了补充或补了遗漏，给劳动者和用人单位以更加明确的规定。第十三条明确规定了劳动合同终止的条件只能法定而不能约定。这也是《劳动合同法》所强调的一点，是区别于《劳动法》及各地有关劳动合同法规的规定，但在该法条文中并未明确规定出，使劳动者和企业存在迷惑，故《条例》作了补充。第十五条对试用期的工资作出了无歧义的规定：“试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不低于劳动合同约定工资的80%”。《劳动合同法》对试用期的规定并未体现出不低于80%的限制到底是给最低档工资和劳动合同约定工资还是只给劳动合同约定工资。第二十条补充了代通知金的标准系按照该劳动者上一个月的工资标准确定。第二十二条补充了以完成一定任务为期限的劳动合同的终止需支付经济补偿金的规定。这是《劳动合同法》并未涉及或者说是该法疑似遗漏的条款。以完成一定任务为期限的劳动合同也是已有诸多用人单位企图规定经济补偿金而准备采用的劳动合同形式，《条例》的新规定无疑补了漏洞。第二十五条对用人单位违法解除或终止劳动合同所产生的法律后果进行了补充规定，即支付了赔偿金，不再支付经济补偿金。此规定实际上也给劳动争议案件审判机构以审判准则，需要提示的是，用人单位违法解除或终止劳动合同，需承担相当于二倍经济补偿金的赔偿金。第二十六条对劳动者违反服务期按照过错来规定了是否需承担违约金的情形，即如因用人单位的违法而导致劳动合同解除，劳动者即使违反了服务期的约定，也不承担违约金。相反。如果因劳动者的违反合同约定或法律规定而导致劳动合同解除，则应承担违约金。
对劳务派遣用工形式作了进一步规范。
    目前，劳务派遣用工形式在中国广泛应用，用人单位采用的主要目的是节省成本或减少劳资纠纷。但是，实践中，借此形式来侵害劳动者合法权益的现象大量存在。《劳动合同法》对此用工形式进行了史无前例的约束和规范，但是，仍有很多问题需要补充规定，以增加操作性和规范性。《条例》中对此作了进一步的规定，例如，第二十八条对用人单位及其所属单位设立的劳务派遣单位向本单位派遣劳动者的形式进行了界定，即不得采用此形式来规避法律规定。第三十条禁止非全日制用工采用劳务派遣形式，第三十一、第三十二条对被派遣劳动者的劳动合同的依法和违法解除或终止劳动合同后的权益保障（经济补偿金）作了进一步的规定，即应当按照用人单位与劳动者的合同解除或终止的相关规定来执行。

 

    作者简介：韩涛，法学学士，山东万桥律师事务所律师，劳动法律事务部主任，市南区劳动争议仲裁院兼职仲裁员。韩涛律师专业从事劳动、人事法律事务，具有丰富的劳动法律服务实践经验。