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法制网见习记者 陈霄
法制网记者 焦红艳
天津市滨海新区迎来了2006年被定为国家综合配套改革试验区后的又一重要节点——11月8日，国务院正式批复同意天津市调整滨海新区行政区划，设立天津市滨海新区行政区。
随着国家划定的综合配套改革试区点的增加，一些地方频频呼吁强化地方立法权，并希望能够有所突破。
11月19日，大港区即将来的滨海新区，各地赶来天津检察官学院的专家学者们，正在探讨地方先行先试与法治保障的关系。
“中国这么大，中央立法要做改变牵扯的方面太多，风险太大，试错成本太高。但地方‘船小好掉头’，中央可以挑出一个普适性的东西。从实效上，地方立法值得鼓励。”知名立法学者、中央党校教授封丽霞对记者表示。
地方立法的良性违宪(法)，正在以地方突破的方式，推动中国法治进程。
这其中，政府信息公开的立法提供了最佳样板：2003年，广州率先施行《广州市政府信息公开规定》；2004年，上海跟进。
2008年，《政府信息公开条例》在全国施行。
然而，一个不可忽略的事实是，目前的地方立法存在着“越权立法、违法立法和立法不作为”等问题。
眼下，法律界对中央、地方立法权限划分再现热议，如何监督地方立法权行使成为难解之题。
地方“良性违宪”
针对近几年公司强制清算案件激增，却因现行法无相关操作规范被法院拒之门外的情形，最高人民法院于本月出台了《审理公司强制清算案件会议纪要》，指导各级法院处理此类案件。
这是现行立法与实务用法之间紧张关系的典型个案。
面对国家层面缺失的立法，地方行政、司法部门遭遇“无法可依”的困境，越来越多的地方开始从立法破题，直面困境。
2009年6月，《厦门市社会保障性住房管理条例》正式施行，这是全国第一部保障性住房立法；2009年1月，新疆阿勒泰《关于县(处)级领导干部财产申报的规定(试行)》颁行，阿勒泰地区成为全国首个强制官员财产申报的地区；2008年10月，中国第一部行政程序立法《湖南省行政程序规定》开始施行，受到国内外广泛关注……
“现行国家立法很难满足各个地区巨大差异的需求，很多立法从一开始就落后于实务了”，贵州省高级法院副院长李汉宇在接受本报采访时表示，他认为差异的地方需要有“独立的法治环境”，以保证相关政策能够真正落到实处。
实务界也有相同看法。原天津市法制办主任张秉银接受《法制日报周末》记者采访时也提到，“地方立法是不可替代的，能为国家立法提供经验”。
1994年《天津市道路交通安全防范责任制规定》将驾驶员责任与单位挂钩，这个规定被后来的《道路交通安全法》采纳。
当然，这不仅仅是立法、司法实务界的看法。
在封丽霞看来，目前的宪法和上位法规定了一些不应该规定的制度，立法权高度集中，但却很难应对社会变化。“制定的法律要么过于原则没有操作性，要么过于具体到各差异化地区又无法适用。”
实际上改革开放30年来，地方一直在以突破式立法的方式推动改革深化和整个社会发展。
1987年，深圳市率先出台国有土地使用权有偿转让的地方性法规，并首次公开拍卖第一块国有土地使用权，突破了当时宪法第10条第4款的规定。该法规出台后各地相继效仿，最终促成1988年宪法修改，删除了土地不得出租的规定，增加规定“土地使用权可以依照法律的规定转让”。
学界将这种形式上违宪(或违法)、但客观效果良好、适应社会发展潮流的地方立法行为称为“良性违宪(法)”。
同样著名的良性违宪(法)事件，还有农村家庭联产承包责任制、农村集体土地产权流转变革，分别被规定于《农村土地承包法》和《土地管理法》。乡镇企业产权形式的变迁过程中探索出来的“温州模式”、“股份合作”也为中央立法肯定，《股份合作企业法》列入八届人大常委会立法规划。
如何把握立法权
填补空白的地方立法只是地方立法的沧海一粟。依据《立法法》规定，地方立法的第一要务是“执行性立法”，即“为执行法律、行政法规的规定，根据本行政区域的实际情况作具体规定”。
中国法治进程30年中，像小岗村改革、国有土地使用权流转这样的突破是并不多见的，地方做得更多的是细化、补充中央立法。
但是情况或许正在改变。
封丽霞教授认为，先行先试就是这方面的尝试。“没有明明白白地告诉什么是先试先行，怎样先试先行，这种模糊就给了地方发挥作用的空间。”
在贵州省高级法院副院长李汉宇看来，中央掌控的立法权没向地方下放，“国家立法滞后，又要不断去修订，受各方面利益制衡导致立法不科学，到地方上难以适用，突破的冲动很大。”
记者采访中发现，无论是实务界人士还是法学界学者，多数都呼吁全国人大对地方先行先试予以立法授权。法治先行，以保障承受试错风险的先行者及地方立法的合宪性。
但宪政学者蔡定剑有不同看法。他对记者表示，《立法法》给予地方的立法空间是足够大的，某种程度上比一些西方国家还要大。但“很多地方并不会用”，“原因之一是领导干部水平低，行政思维成定势，遇到事情就先看上面有没有(相关规定)。”
蔡定剑认为，许多人没有正确理解地方立法“不抵触”原则，不抵触是指不能违反禁止性规定，不能行使法定的中央专属立法权，“并不是说上面没有规定，下面就不能规定”。
对现行法突破后果的担忧，一直是伴随地方立法酝酿和出台全过程的。
《湖南行政程序规定》主要起草者之一、国家行政学院法学教研部主任应松年教授向记者介绍，这部号称行政领域基本法的地方法规得以出台，与湖南省省长周强的大力推动密切相关。“如果周强不是学法律出身，很难有魄力推动一部专门限制政府自身权力的法规出台。”这种说法得到北京大学宪法行政法中心主任姜明安教授的认同。
天津市原法制办主任张秉银告诉本报记者，几年前天津一直在酝酿《天津市政府重大决策程序规则》，历经两年草案完成，但最终并没有能够上会(天津市政府常务会)。
当时参与该规章制定的一位法律专家向本报透露，原因之一在于有领导担心天津市是否该就此在全国冒尖，也有领导认为“立法太束缚手脚”。
随着社会转型加深带来需求的复杂化，多数受访专家承认放权地方立法的现实积极意义。“地方立法的价值，是民主、效率、创新。”
封丽霞教授认为，地方自治权的扩大将是一个趋势，统观世界，英法日等单一制国家地方立法权越来越大，美加印等联邦制国家在某种程度上又将立法权向中央回收。“各国都在调整，在中央集权与地方分权之间找到最契合的一个度。我们也在摸索前进。”
至于如何把握立法权的这个度，至今没有定论，历史上也一直处于“统则死、放则乱”的反复循环圈中。据封丽霞教授透露，今年中央办公厅在进行中央与地方关系的调研，可能也想图变、调整。
地方立法存在三大问题
中国社会科学院法学所社会法室主任常纪文最近到湖南调研，当地向专家组展示一系列环保经验，并打算将成功经验成果立法固定。
“本来是经验推介，我们却发现了很多问题”，常纪文对记者说。他指出的问题，包括当地发展的所谓低碳经济，在生产或者维护上的高额成本和巨大污染。
“不改革是死路一条，但不能以改革的名义破坏法治精神”，常纪文在提到湖南郴州市承担产业转移34条时说，“法律的强制性规定地方立法是不能突破的”。
今年5月湖南省委下发的《关于支持郴州市承接产业转移先行先试的若干政策措施》(又称郴州市承担产业转移34条政策措施)，其中规定将一系列产业的环评审批权下放至郴州，需要省级审批的，审批时间压缩至原来2/3。这一条文突破了现行法律对环评审批权级别和审限的相关规定。
“几个亿的项目40天就审完了，这能行吗？”常纪文有些无奈。
接受采访的所有专家学者均认为，地方立法不得突破对现行法律法规的强制性规定。
但从建言的角度，封丽霞教授认为，现在应该尽量让地方发挥的空间更大，不至于轻易背上违宪(法)的“罪名”。
姜明安认为，目前地方立法主要存在三个问题，即越权立法、违法立法和立法不作为。
有些地方为吸引投资，颁行包括减税在内的各种政策法规，很多都超越立法法规定的立法权限。
违法立法更不在少数，比如法律法规规定违章建筑应当停建、拆除、没收的，有些地方擅自规定只是罚款。
有时候国家颁布一个法律，需要地方制定实施细则予以落实，有些地方则不作为，“该立法规范不立法，权力滥用因此不受限制约束”。
尽管如此，立法改革仍旧在质疑争议声中一路前行。十年前北京市颁行《中关村科技园区条例》时，因为其中有限合伙、在中关村的所有合法收入均可购买外汇并携带出境等对当时法律的十几项突破，引起各界广泛争议。
对地方滥用立法权的担忧一直存在，地方各种保护主义性立法频现报端。
2004年，河北省发布《更于政法机关为完善社会主义市场经济体制创造良好环境的决定》第7条规定，对民营企业经营初期的犯罪行为，超过追诉时效不得启动刑事追诉程序；在追诉期内要综合考虑企业在当前的经营状况及发展趋势减轻、免除处罚或判处缓刑。在实质上修改了《刑法》和《刑事诉讼法》的相关规定。
事实上依照现行法律规定，并非没有对地方立法的监督机制：一般地方法规需报全国人大备案；自治区人大制定的自治法规需经全国人大批准实施；全国人大有权撤销与宪法、法律、行政法规相抵触的地方法规。
现行机构设置中，行使地方立法审查职能的是全国人大的法规备案室。但由于力量不足、能力有限以及缺乏对来自社会提请审查建议反馈缺乏强制性规定，多数学者认为，目前中国的立法监督程序并没有被真正启动。
“多年来，人大没有撤销过一部地方性法规。”姜明安说。
就连当年轰动一时的孙志刚事件，这一推动法治进程的标杆事件，最后也是国务院自己将《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》废除的。
姜明安认为这是因为中国现在没有专门的违宪违法审查机构，法规备案审查室本身是没有权力监督立法的，最终还是要依靠全国人大常委会，但“常委会太忙了，一年只开六次会，根本顾不上”。
但应松年教授不这么认为。据他介绍，国务院改变、撤销的规章，“不在少数”。对地方保护性立法的担心，应松年教授认为只要诉讼程序能够解决，问题就不大，“个案诉讼中，与上位法相违背的地方立法无法适用。”
地方立法的级别也是用权的关键，“先行先试，地方性法规可以做，规章就不能做”，姜明安说。
来源: 法制网——《法制日报周末》报
法制网记者 焦红艳
天津市滨海新区迎来了2006年被定为国家综合配套改革试验区后的又一重要节点——11月8日，国务院正式批复同意天津市调整滨海新区行政区划，设立天津市滨海新区行政区。
随着国家划定的综合配套改革试区点的增加，一些地方频频呼吁强化地方立法权，并希望能够有所突破。
11月19日，大港区即将来的滨海新区，各地赶来天津检察官学院的专家学者们，正在探讨地方先行先试与法治保障的关系。
“中国这么大，中央立法要做改变牵扯的方面太多，风险太大，试错成本太高。但地方‘船小好掉头’，中央可以挑出一个普适性的东西。从实效上，地方立法值得鼓励。”知名立法学者、中央党校教授封丽霞对记者表示。
地方立法的良性违宪(法)，正在以地方突破的方式，推动中国法治进程。
这其中，政府信息公开的立法提供了最佳样板：2003年，广州率先施行《广州市政府信息公开规定》；2004年，上海跟进。
2008年，《政府信息公开条例》在全国施行。
然而，一个不可忽略的事实是，目前的地方立法存在着“越权立法、违法立法和立法不作为”等问题。
眼下，法律界对中央、地方立法权限划分再现热议，如何监督地方立法权行使成为难解之题。
地方“良性违宪”
针对近几年公司强制清算案件激增，却因现行法无相关操作规范被法院拒之门外的情形，最高人民法院于本月出台了《审理公司强制清算案件会议纪要》，指导各级法院处理此类案件。
这是现行立法与实务用法之间紧张关系的典型个案。
面对国家层面缺失的立法，地方行政、司法部门遭遇“无法可依”的困境，越来越多的地方开始从立法破题，直面困境。
2009年6月，《厦门市社会保障性住房管理条例》正式施行，这是全国第一部保障性住房立法；2009年1月，新疆阿勒泰《关于县(处)级领导干部财产申报的规定(试行)》颁行，阿勒泰地区成为全国首个强制官员财产申报的地区；2008年10月，中国第一部行政程序立法《湖南省行政程序规定》开始施行，受到国内外广泛关注……
“现行国家立法很难满足各个地区巨大差异的需求，很多立法从一开始就落后于实务了”，贵州省高级法院副院长李汉宇在接受本报采访时表示，他认为差异的地方需要有“独立的法治环境”，以保证相关政策能够真正落到实处。
实务界也有相同看法。原天津市法制办主任张秉银接受《法制日报周末》记者采访时也提到，“地方立法是不可替代的，能为国家立法提供经验”。
1994年《天津市道路交通安全防范责任制规定》将驾驶员责任与单位挂钩，这个规定被后来的《道路交通安全法》采纳。
当然，这不仅仅是立法、司法实务界的看法。
在封丽霞看来，目前的宪法和上位法规定了一些不应该规定的制度，立法权高度集中，但却很难应对社会变化。“制定的法律要么过于原则没有操作性，要么过于具体到各差异化地区又无法适用。”
实际上改革开放30年来，地方一直在以突破式立法的方式推动改革深化和整个社会发展。
1987年，深圳市率先出台国有土地使用权有偿转让的地方性法规，并首次公开拍卖第一块国有土地使用权，突破了当时宪法第10条第4款的规定。该法规出台后各地相继效仿，最终促成1988年宪法修改，删除了土地不得出租的规定，增加规定“土地使用权可以依照法律的规定转让”。
学界将这种形式上违宪(或违法)、但客观效果良好、适应社会发展潮流的地方立法行为称为“良性违宪(法)”。
同样著名的良性违宪(法)事件，还有农村家庭联产承包责任制、农村集体土地产权流转变革，分别被规定于《农村土地承包法》和《土地管理法》。乡镇企业产权形式的变迁过程中探索出来的“温州模式”、“股份合作”也为中央立法肯定，《股份合作企业法》列入八届人大常委会立法规划。
如何把握立法权
填补空白的地方立法只是地方立法的沧海一粟。依据《立法法》规定，地方立法的第一要务是“执行性立法”，即“为执行法律、行政法规的规定，根据本行政区域的实际情况作具体规定”。
中国法治进程30年中，像小岗村改革、国有土地使用权流转这样的突破是并不多见的，地方做得更多的是细化、补充中央立法。
但是情况或许正在改变。
封丽霞教授认为，先行先试就是这方面的尝试。“没有明明白白地告诉什么是先试先行，怎样先试先行，这种模糊就给了地方发挥作用的空间。”
在贵州省高级法院副院长李汉宇看来，中央掌控的立法权没向地方下放，“国家立法滞后，又要不断去修订，受各方面利益制衡导致立法不科学，到地方上难以适用，突破的冲动很大。”
记者采访中发现，无论是实务界人士还是法学界学者，多数都呼吁全国人大对地方先行先试予以立法授权。法治先行，以保障承受试错风险的先行者及地方立法的合宪性。
但宪政学者蔡定剑有不同看法。他对记者表示，《立法法》给予地方的立法空间是足够大的，某种程度上比一些西方国家还要大。但“很多地方并不会用”，“原因之一是领导干部水平低，行政思维成定势，遇到事情就先看上面有没有(相关规定)。”
蔡定剑认为，许多人没有正确理解地方立法“不抵触”原则，不抵触是指不能违反禁止性规定，不能行使法定的中央专属立法权，“并不是说上面没有规定，下面就不能规定”。
对现行法突破后果的担忧，一直是伴随地方立法酝酿和出台全过程的。
《湖南行政程序规定》主要起草者之一、国家行政学院法学教研部主任应松年教授向记者介绍，这部号称行政领域基本法的地方法规得以出台，与湖南省省长周强的大力推动密切相关。“如果周强不是学法律出身，很难有魄力推动一部专门限制政府自身权力的法规出台。”这种说法得到北京大学宪法行政法中心主任姜明安教授的认同。
天津市原法制办主任张秉银告诉本报记者，几年前天津一直在酝酿《天津市政府重大决策程序规则》，历经两年草案完成，但最终并没有能够上会(天津市政府常务会)。
当时参与该规章制定的一位法律专家向本报透露，原因之一在于有领导担心天津市是否该就此在全国冒尖，也有领导认为“立法太束缚手脚”。
随着社会转型加深带来需求的复杂化，多数受访专家承认放权地方立法的现实积极意义。“地方立法的价值，是民主、效率、创新。”
封丽霞教授认为，地方自治权的扩大将是一个趋势，统观世界，英法日等单一制国家地方立法权越来越大，美加印等联邦制国家在某种程度上又将立法权向中央回收。“各国都在调整，在中央集权与地方分权之间找到最契合的一个度。我们也在摸索前进。”
至于如何把握立法权的这个度，至今没有定论，历史上也一直处于“统则死、放则乱”的反复循环圈中。据封丽霞教授透露，今年中央办公厅在进行中央与地方关系的调研，可能也想图变、调整。
地方立法存在三大问题
中国社会科学院法学所社会法室主任常纪文最近到湖南调研，当地向专家组展示一系列环保经验，并打算将成功经验成果立法固定。
“本来是经验推介，我们却发现了很多问题”，常纪文对记者说。他指出的问题，包括当地发展的所谓低碳经济，在生产或者维护上的高额成本和巨大污染。
“不改革是死路一条，但不能以改革的名义破坏法治精神”，常纪文在提到湖南郴州市承担产业转移34条时说，“法律的强制性规定地方立法是不能突破的”。
今年5月湖南省委下发的《关于支持郴州市承接产业转移先行先试的若干政策措施》(又称郴州市承担产业转移34条政策措施)，其中规定将一系列产业的环评审批权下放至郴州，需要省级审批的，审批时间压缩至原来2/3。这一条文突破了现行法律对环评审批权级别和审限的相关规定。
“几个亿的项目40天就审完了，这能行吗？”常纪文有些无奈。
接受采访的所有专家学者均认为，地方立法不得突破对现行法律法规的强制性规定。
但从建言的角度，封丽霞教授认为，现在应该尽量让地方发挥的空间更大，不至于轻易背上违宪(法)的“罪名”。
姜明安认为，目前地方立法主要存在三个问题，即越权立法、违法立法和立法不作为。
有些地方为吸引投资，颁行包括减税在内的各种政策法规，很多都超越立法法规定的立法权限。
违法立法更不在少数，比如法律法规规定违章建筑应当停建、拆除、没收的，有些地方擅自规定只是罚款。
有时候国家颁布一个法律，需要地方制定实施细则予以落实，有些地方则不作为，“该立法规范不立法，权力滥用因此不受限制约束”。
尽管如此，立法改革仍旧在质疑争议声中一路前行。十年前北京市颁行《中关村科技园区条例》时，因为其中有限合伙、在中关村的所有合法收入均可购买外汇并携带出境等对当时法律的十几项突破，引起各界广泛争议。
对地方滥用立法权的担忧一直存在，地方各种保护主义性立法频现报端。
2004年，河北省发布《更于政法机关为完善社会主义市场经济体制创造良好环境的决定》第7条规定，对民营企业经营初期的犯罪行为，超过追诉时效不得启动刑事追诉程序；在追诉期内要综合考虑企业在当前的经营状况及发展趋势减轻、免除处罚或判处缓刑。在实质上修改了《刑法》和《刑事诉讼法》的相关规定。
事实上依照现行法律规定，并非没有对地方立法的监督机制：一般地方法规需报全国人大备案；自治区人大制定的自治法规需经全国人大批准实施；全国人大有权撤销与宪法、法律、行政法规相抵触的地方法规。
现行机构设置中，行使地方立法审查职能的是全国人大的法规备案室。但由于力量不足、能力有限以及缺乏对来自社会提请审查建议反馈缺乏强制性规定，多数学者认为，目前中国的立法监督程序并没有被真正启动。
“多年来，人大没有撤销过一部地方性法规。”姜明安说。
就连当年轰动一时的孙志刚事件，这一推动法治进程的标杆事件，最后也是国务院自己将《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》废除的。
姜明安认为这是因为中国现在没有专门的违宪违法审查机构，法规备案审查室本身是没有权力监督立法的，最终还是要依靠全国人大常委会，但“常委会太忙了，一年只开六次会，根本顾不上”。
但应松年教授不这么认为。据他介绍，国务院改变、撤销的规章，“不在少数”。对地方保护性立法的担心，应松年教授认为只要诉讼程序能够解决，问题就不大，“个案诉讼中，与上位法相违背的地方立法无法适用。”
地方立法的级别也是用权的关键，“先行先试，地方性法规可以做，规章就不能做”，姜明安说。
来源: 法制网——《法制日报周末》报
