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法制网记者 陈虹伟
法制网见习记者 王 峰
量刑程序改革——这一“可能改变我国刑事审判制度的改革”正在吸引国内最顶级的刑诉法学者投身其中。
9月28日，由北京大学法学院和山东省日照市东港区法院合作，在全国首次尝试在被告人不认罪的案件中实行定罪量刑程序分离的改革方案出炉。这是项目主持人北大法学院教授陈瑞华继与北京市东城区法院之后的第二次试点。被法律界人评价为：“量刑程序改革的实质性突破。”来自全国人大常委会法工委、最高人民法院、最高人民检察院以及各地法院的50余位法律界人士参与观摩研讨。
就在3天前，中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心将芜湖市中级人民法院确定为其首家量刑程序改革试点项目基地。
早在2005年，最高人民法院就开始对量刑规范化进行调研论证。而后，量刑改革被纳入中央司法改革部署和人民法院“三五”改革纲要。从今年6月1日起，最高人民法院在全国法院开展量刑规范化试点工作，对《人民法院量刑指导意见(试行)》和《人民法院量刑程序指导意见(试行)》两个文件进行试点。在日照会议上，最高法院有关人士透露，目前全国试点法院已有120多家。在最高审判机关的全力推动下，知识精英走出理论象牙塔，频繁与实际审判部门展开合作，凸显了中国式官学互动的典型范式。
无独有偶，此次进行试点的日照市东港区法院与芜湖市中院都并非位于120家试点法院之列，而学界如火如荼的研讨、试点也早已突破了最高人民法院初始的制度设计。这场蓬勃于“民间”和学界的改革正呈现出你追我赶的状态。
一站式流水线庭审
“带被告人赵春阳、贾志昌、厉某、陈某、孙某入庭！”9月28日，山东省日照市东港区人民法院副院长范洪军在“一场”其亲自担任审判长的庭审中宣布。
实际上，出现在同一庭审现场的5名被告人是5起各不相干案件的当事人，这一场景以往只在运动式严打的公审大会上出现，而如今，这5名被告人却是在亲历一种崭新的审判程序。
范洪军宣布，鉴于5名被告人全部认罪，对他们案件的审理直接进入量刑答辩。5名被告人表示同意后，庭审开始。
公诉人称：“赵春阳，自愿认罪，所涉案物品均已查获，社会危害性小，建议三年有期徒刑以下量刑。”最后法官采纳公诉方意见，判处赵春阳有期徒刑二年，缓刑三年。
另一起案件，2009年5月25日，被告人贾志昌趁同事衣柜门未锁盗窃现金3700元，后在路上遇公安机关盘查，赃款被查获。
公诉人发表的量刑意见是：“被告人自愿认罪，所盗赃款已发还被告人，建议一年半有期徒刑以下量刑。”而辩护人认为，被告因形迹可疑被查获，主动交出赃款，应该认定自首，且系初犯，主观恶性小，建议判处六个月有期徒刑。
这遭到了公诉人的反对，认为被告人因有重大嫌疑被查获，公安人员从其身上搜出赃款，才不得不认罪，缺乏自愿性和主动性。
最后，法官综合控辩双方的量刑意见，判处贾志昌有期徒刑八个月，缓刑一年。
这是9月28日上午，日照市东港区人民法院适用量刑答辩程序，以“捆绑式”和“流水作业”的方式公开审理的赵春阳非法经营案、贾志昌盗窃案、厉某伪造公司印章案、陈某盗窃案等五起适用简易程序的案件。
被告人全部自愿认罪，庭审中简化了关于定罪的法庭调查和法庭辩论，直接进入量刑答辩程序。原定8点45分开始，10点30分结束的这5起案件，由于省略了对事实的审理程序，等到全部结束时，观摩了庭审的《法制日报周末》记者看了一下时间，刚刚9点20分，仅用了35分钟。
这种“一站式捆绑式”审理是东港区法院创立的量刑程序三元结构的“一元”，即简易程序案件直接进入量刑程序。“一站式”审理就是将起诉书副本送达、开庭审理、宣判、送达判决书一次性完成，被告人只需到法院一次。“捆绑式”审理就是由同一审判员、同一书记员审理的数个案件，同时开庭，主要适用于案由相同的案件。
曾与北京大学法学院合作进行量刑程序改革的北京市东城区法院副院长安凤德说，日照简易程序的“一站式流水作业”是个大胆的尝试。在司法实践中，被告人认罪、轻刑的案件数量很大，牵涉法官很大的精力，这样的改革有利于案件的繁简分流，提高诉讼效率。
最高人民检察院理论研究所副所长谢鹏程也认为，将简易程序改造成量刑程序有利于被告服判息讼。他建议从立法角度改造简易程序，使认罪的案件都以简易方式审理。
而对于普通程序中被告人认罪的案件，东港区法院也设置了相对独立的量刑程序，这是“第二元”。如果被告人自愿认罪、了解认罪的后果且没有其他不适合直接定罪的情况，法官应当对与定罪有关的事项进行简化审理，在控辩双方无异议的基础上，对公诉机关指控的事实及控辩双方无异议的定罪证据予以当庭确认，随后进入量刑程序。
“在我国法院审理的简易程序案件中，99%的案件检察官不出庭，由法官宣读起诉意见书”，北京大学法学院教授陈瑞华说，“此次改革检察官回到法庭集中发表量刑意见，一次出庭解决数起案件的量刑问题，并没有浪费司法资源。相反，在被告人认罪的案件中，解决了他们最关心的量刑问题”。
东港区法院院长李志毅告诉记者，简易程序直接进行量刑答辩必须征得被告人同意，如果被告人不同意，则不能适用该程序。
首次尝试定罪与量刑程序分离
简易程序并非量刑程序改革的难点，改革的最掣肘处在于，如果被告人认为自己无罪，又如何与公诉人辩论“自己该判什么刑”？
2006年2月至2007年9月，被告人孙青青以让被害人参与投资日照市上海路路灯工程为由，先后多次骗取同乡黄荣贵现金70万元，用于个人挥霍。后被害人多次索要，被告陆续归还了部分现金。案发时尚有41万元没有追回。
但孙青青并不认为自己的行为是诈骗，而认为是正常的借贷关系。她的辩护人称，被告人是‘编造事实目的是用于借款’，且进行了部分归还，主观上没有诈骗的故意。
9月28日的庭审，围绕孙青青是否构成犯罪，控辩双方展开了多轮交锋。最后被告人进行了最后陈述。刑事审判庭庭长厉翠菊宣布；“休庭，合议庭对被告人是否构成犯罪进行合议。”
15分钟后，法庭经过合议认为认定被告人犯罪成立，法官宣布：“法庭进入量刑程序，分为量刑的事实调查和量刑辩论，允许被告对量刑进行最后陈述”。
“日照的探索非常精彩地演绎了同一案件，两种程序的审理”，陈瑞华说。
“以往，被告人刚辩解自己无罪，在法庭没有认定有罪的情况下，又紧接着让被告人发表量刑意见，被告人非常不适应。”日照市中级人民法院副院长王玮对《法制日报周末》记者说，“这有‘有罪推定’的嫌疑，不符合法律精神”。
在北京市东城区法院的试点中，在审判这类案件时，首次尝试单独进行了量刑程序，被认为是定罪和量刑的相对分离，但还是被学者质疑“一边说无罪，一边给自己量刑辩解”。
东港区法院此次将被告人不认罪的案件，分成两个程序，先审理是否构成犯罪，合议庭合议后宣判。如果认定有罪，再进行量刑程序。这是量刑程序三元结构最重要的“一元”，亦是中国量刑程序改革需要实质性突破的地方。
“无犯罪即无刑罚”，量刑程序的启动应当以法庭确认被告人犯罪为条件。如果被告人仍坚持无罪意见，其可以放弃量刑答辩。但试点规定，此时合议庭应行使释明权，告知被告人将丧失量刑辩论权，“估计绝大多数被告人会面向实际，参与量刑程序”。
如果被告人仍坚持无罪，那么合议庭应行使释明权，告知被告人将丧失量刑辩论权。
目前，东港区法院还在具体操作环节上对量刑程序进行了规范。如适用量刑答辩程序的案件，在开庭前要向控辩双方书面告知，并建议双方围绕量刑情节进行必要的准备；在开庭时，应告知双方适用的程序及相应的权利；在对被告人进行判后释法和撰写裁判文书时要分别阐明定罪和量刑的理由，以及采纳或不采纳双方意见的理由。
在孙青青诈骗罪审理中，被害人始终参与了庭审，在量刑时法官还征求了被害人意见，这也是量刑程序改革的首例。
谢鹏程说，被害人参与到了量刑辩论程序这是一个很重要的改进，不仅仅是保障了被害人的人权，更是尊重了被害人的诉讼权利，让被害人在诉讼过程中发挥一定的作用，这是对整个诉讼环节的一个完善。我们多年前在研究刑事诉讼法改革的时候，觉得被害人的角色太淡了，当然我强调刑事诉讼的独占性，但是不能把被害人搞得湮没无形，被害人角色过于淡化以后，就必然引起一系列消极因素，案件判决以后，引起被害人不服，就会发生涉法上访问题。
量刑改革威胁律师执业？
刑事案件上诉率居高不下，且其中很多是被告人针对量刑存在疑义造成的，是量刑程序改革的重要现实原因。2008年，东港区法院全年审理刑事案件633件，涉及被告1200人，而上诉率高达20%。
“如此高的案件量需要繁简分流。还有一个重要的问题是，上诉多，改判就多，因此刑事审判面临很大的压力。”东港区法院院长李志毅说。
目前，在全国各地的探索中，量刑程序的设置主要有三种模式。
一是定罪程序和量刑程序交叉，法庭调查阶段包括定罪调查和量刑调查，法庭辩论阶段包括定罪辩论和量刑辩论。二是定罪与量刑相对独立，即法庭审理中，在关于被告人是否构成犯罪的法庭调查和法庭辩论完毕后，控、辩双方各自提出量刑情节，并就该量刑情节是否成立及对量刑有何影响提供证据并发表意见的程序。三是定罪程序和量刑程序完全独立，合议庭对定罪与量刑进行两次评议，被告人作两次最后陈述。
从全国的情况看来，越来越多的试点正在倾向于进行定罪和量刑完全独立的程序设计。
但这一制度设计同样存在质疑之处。
在简易审理中，北京市东城区法院副院长安凤德提出，许多案件的被告人没有辩护人，自身又不具备量刑答辩的能力，不懂得行使权利，其权益如何保障存在疑问。
至于为何造成了辩护人的缺席，广东律师刘芳直言，量刑程序改革让刑辩律师面临着当事人撤销委托和退费的风险。
“检察院在送达起诉书的同时，还要送达量刑建议书。这个量刑建议书一经送达，犯罪嫌疑人及其家属就会看到，他们就会用这个量刑建议书来衡量律师的作用。比如，检察院的量刑建议认为嫌疑人应当判三年，那么如果律师也认为应当判三年，这样，当事人就认为没有必要请律师了，即使之前委托了，也会要求撤销委托并要求退费。因为不请律师判三年，请律师也判三年，那么还请律师干什么？”刘芳说。
“除非律师承诺可以做到比检察院的量刑建议要轻或可以判无罪，这样当事人才有可能请律师。然而，《广东省律师服务收费》标准明确规定，刑事案件不可以风险收费，不可以向当事人承诺结果。这就决定了律师在接手案件时，不能承诺律师的辩护可以达到什么样的结果。”刘芳说。
实际上，比照定罪程序，量刑需要的证据同样很多，辩护人要取得与量刑有关的证据，律师要调查取证，专业性很强。如果辩护人参与不够，辩护质量不高，那么程序设置的再好，能否实现其价值也是个问题。
此外，控辩另一方——检察官的参与也存在问题，由于法律没有规定控方如果不出庭会怎么办，而控方又是量刑答辩程序不可缺少的一方。
全国人大常委会法工委刑法室黄永处长认为，在被告人不认罪的案件中，如果被告人和辩护人放弃量刑答辩，那么这个独立的程序或许也会失去意义。
来源: 法制网——《法制日报周末》报
法制网见习记者 王 峰
量刑程序改革——这一“可能改变我国刑事审判制度的改革”正在吸引国内最顶级的刑诉法学者投身其中。
9月28日，由北京大学法学院和山东省日照市东港区法院合作，在全国首次尝试在被告人不认罪的案件中实行定罪量刑程序分离的改革方案出炉。这是项目主持人北大法学院教授陈瑞华继与北京市东城区法院之后的第二次试点。被法律界人评价为：“量刑程序改革的实质性突破。”来自全国人大常委会法工委、最高人民法院、最高人民检察院以及各地法院的50余位法律界人士参与观摩研讨。
就在3天前，中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心将芜湖市中级人民法院确定为其首家量刑程序改革试点项目基地。
早在2005年，最高人民法院就开始对量刑规范化进行调研论证。而后，量刑改革被纳入中央司法改革部署和人民法院“三五”改革纲要。从今年6月1日起，最高人民法院在全国法院开展量刑规范化试点工作，对《人民法院量刑指导意见(试行)》和《人民法院量刑程序指导意见(试行)》两个文件进行试点。在日照会议上，最高法院有关人士透露，目前全国试点法院已有120多家。在最高审判机关的全力推动下，知识精英走出理论象牙塔，频繁与实际审判部门展开合作，凸显了中国式官学互动的典型范式。
无独有偶，此次进行试点的日照市东港区法院与芜湖市中院都并非位于120家试点法院之列，而学界如火如荼的研讨、试点也早已突破了最高人民法院初始的制度设计。这场蓬勃于“民间”和学界的改革正呈现出你追我赶的状态。
一站式流水线庭审
“带被告人赵春阳、贾志昌、厉某、陈某、孙某入庭！”9月28日，山东省日照市东港区人民法院副院长范洪军在“一场”其亲自担任审判长的庭审中宣布。
实际上，出现在同一庭审现场的5名被告人是5起各不相干案件的当事人，这一场景以往只在运动式严打的公审大会上出现，而如今，这5名被告人却是在亲历一种崭新的审判程序。
范洪军宣布，鉴于5名被告人全部认罪，对他们案件的审理直接进入量刑答辩。5名被告人表示同意后，庭审开始。
公诉人称：“赵春阳，自愿认罪，所涉案物品均已查获，社会危害性小，建议三年有期徒刑以下量刑。”最后法官采纳公诉方意见，判处赵春阳有期徒刑二年，缓刑三年。
另一起案件，2009年5月25日，被告人贾志昌趁同事衣柜门未锁盗窃现金3700元，后在路上遇公安机关盘查，赃款被查获。
公诉人发表的量刑意见是：“被告人自愿认罪，所盗赃款已发还被告人，建议一年半有期徒刑以下量刑。”而辩护人认为，被告因形迹可疑被查获，主动交出赃款，应该认定自首，且系初犯，主观恶性小，建议判处六个月有期徒刑。
这遭到了公诉人的反对，认为被告人因有重大嫌疑被查获，公安人员从其身上搜出赃款，才不得不认罪，缺乏自愿性和主动性。
最后，法官综合控辩双方的量刑意见，判处贾志昌有期徒刑八个月，缓刑一年。
这是9月28日上午，日照市东港区人民法院适用量刑答辩程序，以“捆绑式”和“流水作业”的方式公开审理的赵春阳非法经营案、贾志昌盗窃案、厉某伪造公司印章案、陈某盗窃案等五起适用简易程序的案件。
被告人全部自愿认罪，庭审中简化了关于定罪的法庭调查和法庭辩论，直接进入量刑答辩程序。原定8点45分开始，10点30分结束的这5起案件，由于省略了对事实的审理程序，等到全部结束时，观摩了庭审的《法制日报周末》记者看了一下时间，刚刚9点20分，仅用了35分钟。
这种“一站式捆绑式”审理是东港区法院创立的量刑程序三元结构的“一元”，即简易程序案件直接进入量刑程序。“一站式”审理就是将起诉书副本送达、开庭审理、宣判、送达判决书一次性完成，被告人只需到法院一次。“捆绑式”审理就是由同一审判员、同一书记员审理的数个案件，同时开庭，主要适用于案由相同的案件。
曾与北京大学法学院合作进行量刑程序改革的北京市东城区法院副院长安凤德说，日照简易程序的“一站式流水作业”是个大胆的尝试。在司法实践中，被告人认罪、轻刑的案件数量很大，牵涉法官很大的精力，这样的改革有利于案件的繁简分流，提高诉讼效率。
最高人民检察院理论研究所副所长谢鹏程也认为，将简易程序改造成量刑程序有利于被告服判息讼。他建议从立法角度改造简易程序，使认罪的案件都以简易方式审理。
而对于普通程序中被告人认罪的案件，东港区法院也设置了相对独立的量刑程序，这是“第二元”。如果被告人自愿认罪、了解认罪的后果且没有其他不适合直接定罪的情况，法官应当对与定罪有关的事项进行简化审理，在控辩双方无异议的基础上，对公诉机关指控的事实及控辩双方无异议的定罪证据予以当庭确认，随后进入量刑程序。
“在我国法院审理的简易程序案件中，99%的案件检察官不出庭，由法官宣读起诉意见书”，北京大学法学院教授陈瑞华说，“此次改革检察官回到法庭集中发表量刑意见，一次出庭解决数起案件的量刑问题，并没有浪费司法资源。相反，在被告人认罪的案件中，解决了他们最关心的量刑问题”。
东港区法院院长李志毅告诉记者，简易程序直接进行量刑答辩必须征得被告人同意，如果被告人不同意，则不能适用该程序。
首次尝试定罪与量刑程序分离
简易程序并非量刑程序改革的难点，改革的最掣肘处在于，如果被告人认为自己无罪，又如何与公诉人辩论“自己该判什么刑”？
2006年2月至2007年9月，被告人孙青青以让被害人参与投资日照市上海路路灯工程为由，先后多次骗取同乡黄荣贵现金70万元，用于个人挥霍。后被害人多次索要，被告陆续归还了部分现金。案发时尚有41万元没有追回。
但孙青青并不认为自己的行为是诈骗，而认为是正常的借贷关系。她的辩护人称，被告人是‘编造事实目的是用于借款’，且进行了部分归还，主观上没有诈骗的故意。
9月28日的庭审，围绕孙青青是否构成犯罪，控辩双方展开了多轮交锋。最后被告人进行了最后陈述。刑事审判庭庭长厉翠菊宣布；“休庭，合议庭对被告人是否构成犯罪进行合议。”
15分钟后，法庭经过合议认为认定被告人犯罪成立，法官宣布：“法庭进入量刑程序，分为量刑的事实调查和量刑辩论，允许被告对量刑进行最后陈述”。
“日照的探索非常精彩地演绎了同一案件，两种程序的审理”，陈瑞华说。
“以往，被告人刚辩解自己无罪，在法庭没有认定有罪的情况下，又紧接着让被告人发表量刑意见，被告人非常不适应。”日照市中级人民法院副院长王玮对《法制日报周末》记者说，“这有‘有罪推定’的嫌疑，不符合法律精神”。
在北京市东城区法院的试点中，在审判这类案件时，首次尝试单独进行了量刑程序，被认为是定罪和量刑的相对分离，但还是被学者质疑“一边说无罪，一边给自己量刑辩解”。
东港区法院此次将被告人不认罪的案件，分成两个程序，先审理是否构成犯罪，合议庭合议后宣判。如果认定有罪，再进行量刑程序。这是量刑程序三元结构最重要的“一元”，亦是中国量刑程序改革需要实质性突破的地方。
“无犯罪即无刑罚”，量刑程序的启动应当以法庭确认被告人犯罪为条件。如果被告人仍坚持无罪意见，其可以放弃量刑答辩。但试点规定，此时合议庭应行使释明权，告知被告人将丧失量刑辩论权，“估计绝大多数被告人会面向实际，参与量刑程序”。
如果被告人仍坚持无罪，那么合议庭应行使释明权，告知被告人将丧失量刑辩论权。
目前，东港区法院还在具体操作环节上对量刑程序进行了规范。如适用量刑答辩程序的案件，在开庭前要向控辩双方书面告知，并建议双方围绕量刑情节进行必要的准备；在开庭时，应告知双方适用的程序及相应的权利；在对被告人进行判后释法和撰写裁判文书时要分别阐明定罪和量刑的理由，以及采纳或不采纳双方意见的理由。
在孙青青诈骗罪审理中，被害人始终参与了庭审，在量刑时法官还征求了被害人意见，这也是量刑程序改革的首例。
谢鹏程说，被害人参与到了量刑辩论程序这是一个很重要的改进，不仅仅是保障了被害人的人权，更是尊重了被害人的诉讼权利，让被害人在诉讼过程中发挥一定的作用，这是对整个诉讼环节的一个完善。我们多年前在研究刑事诉讼法改革的时候，觉得被害人的角色太淡了，当然我强调刑事诉讼的独占性，但是不能把被害人搞得湮没无形，被害人角色过于淡化以后，就必然引起一系列消极因素，案件判决以后，引起被害人不服，就会发生涉法上访问题。
量刑改革威胁律师执业？
刑事案件上诉率居高不下，且其中很多是被告人针对量刑存在疑义造成的，是量刑程序改革的重要现实原因。2008年，东港区法院全年审理刑事案件633件，涉及被告1200人，而上诉率高达20%。
“如此高的案件量需要繁简分流。还有一个重要的问题是，上诉多，改判就多，因此刑事审判面临很大的压力。”东港区法院院长李志毅说。
目前，在全国各地的探索中，量刑程序的设置主要有三种模式。
一是定罪程序和量刑程序交叉，法庭调查阶段包括定罪调查和量刑调查，法庭辩论阶段包括定罪辩论和量刑辩论。二是定罪与量刑相对独立，即法庭审理中，在关于被告人是否构成犯罪的法庭调查和法庭辩论完毕后，控、辩双方各自提出量刑情节，并就该量刑情节是否成立及对量刑有何影响提供证据并发表意见的程序。三是定罪程序和量刑程序完全独立，合议庭对定罪与量刑进行两次评议，被告人作两次最后陈述。
从全国的情况看来，越来越多的试点正在倾向于进行定罪和量刑完全独立的程序设计。
但这一制度设计同样存在质疑之处。
在简易审理中，北京市东城区法院副院长安凤德提出，许多案件的被告人没有辩护人，自身又不具备量刑答辩的能力，不懂得行使权利，其权益如何保障存在疑问。
至于为何造成了辩护人的缺席，广东律师刘芳直言，量刑程序改革让刑辩律师面临着当事人撤销委托和退费的风险。
“检察院在送达起诉书的同时，还要送达量刑建议书。这个量刑建议书一经送达，犯罪嫌疑人及其家属就会看到，他们就会用这个量刑建议书来衡量律师的作用。比如，检察院的量刑建议认为嫌疑人应当判三年，那么如果律师也认为应当判三年，这样，当事人就认为没有必要请律师了，即使之前委托了，也会要求撤销委托并要求退费。因为不请律师判三年，请律师也判三年，那么还请律师干什么？”刘芳说。
“除非律师承诺可以做到比检察院的量刑建议要轻或可以判无罪，这样当事人才有可能请律师。然而，《广东省律师服务收费》标准明确规定，刑事案件不可以风险收费，不可以向当事人承诺结果。这就决定了律师在接手案件时，不能承诺律师的辩护可以达到什么样的结果。”刘芳说。
实际上，比照定罪程序，量刑需要的证据同样很多，辩护人要取得与量刑有关的证据，律师要调查取证，专业性很强。如果辩护人参与不够，辩护质量不高，那么程序设置的再好，能否实现其价值也是个问题。
此外，控辩另一方——检察官的参与也存在问题，由于法律没有规定控方如果不出庭会怎么办，而控方又是量刑答辩程序不可缺少的一方。
全国人大常委会法工委刑法室黄永处长认为，在被告人不认罪的案件中，如果被告人和辩护人放弃量刑答辩，那么这个独立的程序或许也会失去意义。
来源: 法制网——《法制日报周末》报
