个体工商户与其雇员的劳动关系认定

案件类型：劳动关系纠纷

报送单位：山东万桥律师事务所

主办律师：陈玺兆、刘冰

发生时间：2018年5月

    案情简介:

我方代理的被告是原告处的员工，从事采购员的职务，原告是一家餐厅，工商登记显示为个体工商户，经营者为徐某，在劳动仲裁阶段因原告未出庭，因此仲裁委认可了双方存在劳动关系，但原告不服仲裁结果，起诉到青岛市市南区人民法院，认为其是个体工商户不符合劳动关系中用工主体资格，双方不存在劳动关系。我方证据主要是银行流水。

    承办过程及相关法律依据:

承办律师接受委托后，首先查询相关法律法规

劳动法第二条规定“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”。

那什么是个体经济组织？

劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)明确为“劳动法第二条中的“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户”。因此，经过合法注册，具有营业执照的个体工商户是合法的用工主体。

那么七人以上的个体工商户是否属于劳动法中规定的用工主体呢？

国务院颁布的《城乡个体工商户管理暂行条例》第四条规定：个体工商户，可以个人经营，也可以家庭经营。个人经营的，以个人全部财产承担民事责任；家庭经营的，以家庭全部财产承担民事责任。个体工商户可以根据经营情况请一、二个帮手；有技术的个体工商户可以带三、五个学徒。个体工商户雇工超过8人时，如果不按《中华人民共和国私营企业暂行条例》进行经济性质的变更，就已经不具备个体工商户登记的条件，工商部门可以注销登记。

该《城乡个体工商户管理暂行条例》仅规定了。个体工商户雇工超过8人时，如果不按《中华人民共和国私营企业暂行条例》进行经济性质的变更，就已经不具备个体工商户登记的条件，工商部门可以注销登记。但对超过8名雇工时的主体资格没有明确认定，但跟法官沟通中现在对于个体工商户认定劳动关系，也是与普通用人单位认定劳动关系所审查的要点一致，即用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分等。对于主体的审查并不严格。

同时法律规定了起诉或仲裁与个体工商户存在劳动关系时应当将经营者列明。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第9条：“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。”

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（自2015年2月4日起施行）：第59条：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。

《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》(1992年7月14日施行）第46条的规定，“个体工商户起字号的，仍然以营业执照登记的业主为当事人。实际经营的业主与登记的业主不一致的，以实际经营的业主为当事人”。（此条已有最新规定，见：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第59条）

  2015年2月4日起实施的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条对有字号的个体工商户作为当事人的界定进行了重要修改。旧条文规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。”而新条文规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”新法优于旧法，因此起诉时应将个体工商户的字号名称列为被告，同时应注明经营者的个人信息。

最终法院采纳我方观点，驳回了原告诉讼请求。

    简要点评:

对于用工主体为个体工商户的，首先要确认的是是否签订劳动合同，发放工资，缴纳社保等证明存在事实劳动关系的证据。即主要证明用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。