文/承办律师 冯刚律师  王然律师（点击律师姓名查看介绍）

【案情简介】

2008年5月28日，青岛某甲置业有限公司（以下称“某甲公司”）与张某就“某海岸”项目A#楼签订《“某海岸”房地产项目联合开发协议》，约定合作开发A#楼的一半，张某提供A#楼一半的建设资金，同意由某建设集团有限公司（以下称“某建设公司”）负责A#楼施工。

2009年7月9日，某甲公司与某建设公司就“某海岸”项目签订《建设工程施工合同》。

2012年9月，某甲公司、青岛某乙置业有限公司（以下称“某乙公司”）、某建设公司签订《“某海岸”A#楼补充协议》，约定某乙公司和某建设公司自愿为A#楼承担建设资金的一半，双方各分得A#楼一半的房屋，由某建设公司组织施工，某乙公司自愿与某甲公司就建设资金的一半共同向某建设公司承担连带责任。

在涉案工程竣工后，某建设公司向黄岛区法院起诉张某、某乙公司、某甲公司，要求支付工程款1119万和逾期付款利息，并对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。

黄岛法院一审判决支持了某建设公司的绝大部分诉讼请求，判令：1、某建设公司对某海岸A#楼享有建设工程健康优先受偿权，2、张某向某建设公司支付工程款本金1043万元，3、张某自2019年1月31日起按银行同期贷款利率支付逾期付款利息；4、某乙公司对上述债务承担连带责任，5、驳回某建设公司对某甲公司的诉讼请求。

张某不服一审判决，委托律师代理参加二审诉讼。

【承办过程】

律师接受张某委托后，在代理中着重开展以下工作：

1、调阅该案件一审全部材料；与委托人多次沟通，详细了解纠纷的来龙去脉；

2、在研究案件资料并与当事人详细沟通的基础上，搜集整理二审新证据，在二审中向法院提交。并向法院递交调查取证申请书，请求法院调取当事人无法取得原件的证据材料。

3、整理案件焦点问题和律师代理思路，在开庭前与法官沟通，向法官提交明确上诉请求说明、补充上诉意见、对一审证据的意见等材料，向法官说明案件的主要争议点。

4、在庭审中向法官提交了我方的新证据和详细说明我方意见，庭后及时提交对相关问题的落实意见，并根据庭审情况向法院提交书面律师代理意见。

【律师观点】

一、涉案工程的造价没有经过双方结算确认，未达到付款条件

1、一审判决仅仅依据2019年9月5日某乙公司给某甲公司的《公函》，就认定某乙公司确认了涉案工程造价审计值，该认定与事实不符，且违反法律规定。

2、涉案的两份报告书并没有得到上诉人确认，上诉人对两份报告书不认可，该两份报告书存在许多问题。

3、作出两份报告书所依据的建设工程施工合同存在重大争议，两份报告书不应作为造价结算依据。

就涉案工程，被上诉人与某甲公司间存在三份不同的建设工程施工合同和协议，在造价审核的基础依据---建设工程施工合同不能明确的情况下，该两份报告书缺乏作出的基础，不应作为涉案工程造价结算依据。

4、涉案工程的造价依法应委托司法鉴定确定。

二、被上诉人对其主张的停工损失、利息并没有提供直接证据证明实际损失情况，应承担举证不能的法律后果

1、根据被上诉人提交的两份报告书，其中共包含三项停工损失和一项利息损失，合计899万元。被上诉人对上诉四项损失既没有提交直接证据证明具体损失情况，也没有按照《“某海岸”A#楼补充协议》由三方确认。

2、上诉人主张损失的依据仅是2018年9月28日002号签证单（主张停工损失373万元）、2018年9月28日003号签证单（主张利息163万元）。但是，该签证单并没有上诉人的签字和某乙公司盖章确认，而仅有某甲公司的施工专用章和某乙公司工作人员签字。该签证单是在2018年9月3日某甲公司与被上诉人协议互免工程款支付及工程延期的违约责任的前提下出现的，因整个某海岸工程某甲公司与被上诉人均进行了互免违约责任的约定，则某乙公司工作人员认为该免除责任必然及于A#楼的工程延期问题，在被上诉人要求必须对签证做签字否则不进场施工的情形下，为了工程尽快完工，才有了这个签证单。该签证单不能作为上诉人单独承担停工损失和利息损失的依据。被上诉人主张该损失的前提，是应提供直接证据证明损失的具体情况。

三、即使被上诉人存在停工损失和利息损失，也不应由上诉人承担该损失

1、涉案工程的工程停工、延期是因某甲公司责任造成的。

2、被上诉人既是涉案工程合作开发方，又是工程的承包施工方，被上诉人曾主动提出停工，应自行承担相关损失。

3、上诉人与某甲公司对被上诉人承担的是连带责任，因为被上诉人已经免除了某甲公司的工程款支付、工期延误的违约责任，上诉人作为连带责任人，依法也无需向被上诉人承担上述责任：

（1）上诉人与某甲公司为合作开发房地产关系，依法应共享受益、共担风险，对外应共同承担责任。并且，根据上诉人、被上诉人、某甲公司签订的《“某海岸”A#楼补充协议》可知，是某甲公司与被上诉人签订的某海岸项目的建设工程施工合同和补充协议，某甲公司是对被上诉人支付工程款的主体，上诉人仅就A#楼建设资金的一半而加入某甲公司对被上诉人承担连带支付责任。

（2）根据被上诉人与某甲公司的2018年9月3日的《协议书》（见上诉人一审证据四），双方针对整个某海岸工程，互相免除了对方的工程款支付、工期延误的违约责任。因此，上诉人作为连带责任人，依法也无需向被上诉人承担上述责任，理由如下：

第一，民法上所说的“连带”是指“共同的、一致的、不可分的”意思，连带债务的一个显著特征是债的不可分性，因此债权人免除部分连带债务人债务的行为应视为对连带债务的整体处分；其次，在将“债务免除”视为利他的单方民事法律行为的情况下，出于公平及利他原则，债权人免除部分连带债务人债务的行为，应使得全体连带债务人受益。

第二，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。”

第三，参照《民法典》第500条第2款规定：“部分连带债务人的债务被债权人免除的，在该连带债务人应当承担的份额范围内，其他债务人对债权人的债务消灭。”

第四，被上诉人对于某甲公司违约责任的免除，系基于整个某海岸工程作出的，该协议互免责任的承诺应当及于A#楼。

综上，就被上诉人所主张的停工损失和利息损失，上诉人不应承担责任。

【二审改判】

青岛市中级法院采纳了代理律师的意见，对一审判决作出改判，包括：（1）将一审判决要求中张某、某乙公司承担的误工损失365万元，改判不应由张某、某乙公司承担；（2）将一审判决某建设公司对全部款项享有的建设工程价款优先受偿权，改判仅在工程款本金范围内享有优先受偿权；（3）将一审判决中利息起算时间由2019年1月31日改为2019年7月12日，并且计算基数相应调减。

青岛中院二审判决：1、张某、某乙公司向某建设公司支付工程574万元和质保金29万元，并自2019年7月12日起至支付利息。2、某建设公司在603万元范围内对涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；3、张某、某乙公司向某建设公司支付利息损失163万元。4、驳回某建设公司的其他诉讼请求。