近年来，随着房地产市场的蓬勃发展，涉及“以房抵债”的案件屡见不鲜，呈现数量增长快、标的额高的特点。本文旨在结合法院判例对房抵债协议相关问题进行梳理、分析、总结，以期对读者有所裨益。

一、 “以房抵债”协议性质及效力

（一）债务履行期届满前签订房屋买卖合同

1、双方签订房屋买卖合同担保债务履行，债务人拒不还债情况下，债权人直接取得房屋所有权的主张，违反物权法禁止流质的规定，担保无效。

当事人签订商品房买卖合同是为了担保债务的履行，债务人拒不还债的，债权人要求直接取得房屋所有权。前述担保形式属于让与担保。而让与担保是大陆法系国家沿袭罗马法上信托行为理论并吸纳日尔曼上的信托行为成分，经由判例学说形成的非典型担保制度，其以当事人权利（所有权）转移方式达成担保信用授受目的为特征。我国法律对让与担保方式并未明文规定。

《物权法》第一百八十六条规定了禁止流质条款，该条款基于平衡双方当事人利益的考虑，防止居于优势地位的债权人牟取不当暴利，损害债务人特别是其他债权人的利益。对于上述主张，违反禁止流质规定，担保无效。

另，对于以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条作出规定。以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的按民间借贷法律关系审理。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

参考案例：广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案，最高人民法院（2013）民提字第135号民事判决书

裁判要旨：书面合同并非确认双方当事人之间存在债权债务关系必不可少的要件。只要认定双方有借款的合意，出借人实际向借款人支付了款项，即可认定债权债务关系成立。双方当事人同时签订的《商品房买卖合同》则是为了担保债务的履行。在债务人拒不还债的情况下，债权人有关直接取得房屋所有权的主张，因违反物权法关于禁止流质的规定而不能获得支持。

2、同时成立商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系，并不违反法律、行政法规的强制性规定

参考案例：朱俊芳与山西嘉和房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案，最高人民法院（2011）民提字第344号民事判决书。

裁判摘要：双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》，并约定如借款到期，偿还借款，《商品房买卖合同》不再履行；若借款到期，不能偿还借款，则履行《商品房买卖合同》。在合同、协议均依法成立并已生效的情况下，应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系。该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。实际上，双方对于履行《商品房买卖合同》还是《借款协议》具有选择性，两合同均符合双方当事人意思表示。嘉和泰公司如果认为十四份《商品房买卖合同》对其不公平，损害其利益，其完全可以依据《合同法》第五十四条第一款第（二）项的规定，请求法院撤销案涉十四份《商品房买卖合同》，但嘉和泰公司在法定出斥期间未行使合同撤销权，而是拒绝履行生效合同，其主张不符合诚信原则，不应得到支持。因此《借款协议》中关于到期不能偿还，或已无力偿还，嘉和泰公司抵押物来抵顶借款的约定，不符合《担保法》第四十条和《物权法》第一百八十六条禁止流押的规定。

（二）债务履行期限届满后签订房屋买卖合同

1、未更改原债，以物抵债为借款提供担保

1.1约定以房抵债，但仍保留原借款债务人的还款义务以及其他担保方式，该合同不产生债务抵偿的效果，应认定为原借款债务人提供的实现债权的担保。

参考案例：杨利民与罗琳、罗敏等民间借贷纠纷案，最高人民法院（2017）最高法民申974号

裁判摘要：协议作为原借款合同的从合同，重申了罗琳需按照原约定继续偿还借款本息，签订《商品房购销合同》后罗琳偿还全部借款本息的义务仍然存在，并没有产生债务已经抵偿的结果。因此，从协议整体约定来看，杨利民的本意并非支付对价购买商品房，其真实意思仍是要求罗琳偿还借款本金及利息，双方签订协议的目的在于保障杨利民的债权得以顺利受偿。

1.2抵押权实现的条件、方式和程序

《物权法》第195条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

2、消灭原有债权债务关系，以新债替代旧债，发生债的变更

当事人协商一致终止借款合同关系并建立商品房买卖合同关系的，按照当事人意思表示确定转化为商品房买卖合同关系。

最高人民法院民一庭意见：借款合同到期借款人未能按约归还借款，双方当事人经过对账协商，决定终止借款合同关系并建立商品房买卖合同关系，除存在法定无效情形的，应当按照当事人意思表示，确定双方法律关系转化为商品房买卖合同关系。对于双方约定转化为购房款的借款本金及利息的数额，应当根据双方之间原借款合同及借款、还款等证据予以审查认定，不宜仅按照双方合同约定直接确认转为购房款的欠款数额。

参考案例：金保玉与宁夏晨光实业有限公司、宁夏欣荣置业开发有限公司商品房销售合同纠纷一案，最高人民法院（2019）最高法民申1536号民事裁定书

裁判摘要：2017年6月16日，金保玉与晨光公司、欣荣公司签订《债权债务清算协议》，约定欣荣公司以其开发建设的部分商品房抵顶借款本息，并约定之前双方所签1800万元借款手续作废。同日，双方针对清算协议确定的抵顶房屋，签订四份《商品房预售合同》，以具体落实《债权债务清算协议》。原审判决基于《债权债务清算协议》的约定以及双方签订《商品房预售合同》的事实，认定金保玉与欣荣公司之前的民间借贷法律关系已转化为商品房买卖合同关系，本案性质为商品房预售合同纠纷具有事实依据。原审判决认定“2017年6月16日双方签订的《商品房预售合同》合法有效”，继而认定“双方民间借贷关系已转化为商品房买卖合同关系”，二者并不存在矛盾。

3、对完成产权变更手续的以房抵债协议，当事人无正当理由不能主张无效或可变更撤销

最高人民法院《关于印发<第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要>的通知》（2016年11月21日，法【2016】399号）第17条，当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移后续，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查不属于合同法第五十二条、第五十四条规定情形的，对其主张不予支持。

二、不动产物权变动

在完成房屋变更登记之前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益，不能认定由此而产生的物权期待权及物权本身。《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。房屋作为不动产，应经依法办理转让登记手续，才发生物权效力。因此，即使《房屋转让协议》合法、有效，债权人也并不当然享有抵债房屋的所有权。

另，“以物抵债”民事调解书是否能够引起不动产权属变动？最高人民法院研究室就以物抵债调解书是否具有发生物权变动效力作出答复。《物权法》第二十八条规定的人民法院的法律文书应当包括判决书、裁定书和调解书。但以物抵债调解书只是针对当事人之间以物抵债协议的确认，其实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，并非对物权权属的变动。因此，不宜认定以物抵债调解书能够直接引起物权变动。