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全国法院民商事审判工作会议会议纪要

（征求意见稿）

目次

一、《民法总则》适用的法律衔接问题（5条）

二、关于公司纠纷案件的审理（27条）

三、关于合同纠纷案件的审理（24条）

四、关于担保纠纷案件的审理（18条）

五、关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理（6条）

六、关于证券纠纷案件的审理（11条）

七、关于营业信托纠纷案件的审理（8条）

八、关于财产保险纠纷案件的审理（5条）

九、关于票据纠纷案件的审理（5条）

十、关于破产纠纷案件的审理（12条）

十一、关于民刑交叉纠纷的处理（3条）

（共124条）

一、《民法总则》适用的法律衔接问题

会议认为，《民法总则》施行后至民法典施行前，拟编入民法典但尚未完成修订的《物权法》《合同法》等民事基本法，以及不编入民法典的《公司法》《证券法》《信托法》《保险法》《票据法》等民商事特别法，均可能存在与《民法总则》规定不一致的情形。人民法院应当依照《立法法》第九十二条、《民法总则》第十一条等规定，综合考虑上位法优于下位法、新的规定优于旧的规定、特别规定优于一般规定等法律适用规则，依法处理好《民法总则》与相关法律的衔接问题，主要是处理好与《民法通则》《合同法》《公司法》的关系。
1.【《民法总则》与《民法通则》的关系及其适用】《民法通则》既规定了民法的一些基本制度和一般性规则，也规定了合同、所有权及其他财产权、知识产权、民事责任、涉外民事法律关系适用等具体内容。《民法总则》基本吸收了《民法通则》规定的民事基本制度和一般性规则，同时作了补充、完善和发展。《民法通则》规定的合同、所有权及其他财产权、民事责任等具体内容还需要在编撰民法典各分编时作进一步统筹，系统整合。据此，《民法总则》施行后暂不废止《民法通则》，待民法典施行后再予以废止。在此之前，《民法总则》与《民法通则》的规定不一致的，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，适用《民法总则》的规定。

2.【《民法总则》与《合同法》的关系及其适用】根据民法典编撰工作“两步走”的安排，《民法总则》施行后，目前正在进行民法典的合同编、物权编等各分编的编撰工作。民法典施行后，《合同法》不再保留。在这之前，《合同法》“总则”的规定与《民法总则》的规定不一致的，因《合同法》“总则”的内容实际上规定了本应由《民法总则》规定的部分内容，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，适用《民法总则》的规定。例如，关于可变更制度，《合同法》对此进行了规定，但《民法总则》对其没有规定。关于欺诈、胁迫制度，《合同法》规定的欺诈、胁迫仅发生在合同当事人之间，而《民法总则》规定第三人也可以实施欺诈、胁迫行为。在合同效力问题上，《合同法》视欺诈、胁迫行为所损害的利益的不同，对合同效力作出了不同规定：损害合同当事人利益的，属于可撤销或者可变更合同；损害国家利益的，则属于无效合同。《民法总则》规定此类合同一概属于可撤销合同。关于显失公平制度，《合同法》将显失公平和乘人之危作为两类不同的可撤销或可变更合同事由，而《民法总则》只规定了显示公平制度，没有规定乘人之危。

在民法典施行前，《合同法》“分则”的规定与《民法总则》的规定不一致的，根据特别规定优于一般规定的法律适用规则，适用《合同法》“分则”的规定。

3.【《民法总则》与《公司法》的关系及其适用】《民法总则》与《公司法》的关系，是一般法与民商事特别法的关系，《公司法》与《民法总则》的规定不一致的，根据特别规定优于一般规定的法律适用规则，适用《公司法》的规定。例如，《公司法》第三十三条第三款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”《民法总则》第六十五条规定：“法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。”二者规定不一致，应当适用《公司法》的规定。

《公司法》已有规定，《民法总则》在此基础上增加了新内容的，如《公司法》第二十二条第二款就公司决议的撤销问题进行了规定。《民法总则》第八十五条在该条基础上增加规定：“但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”此时，应适用《民法总则》的规定。

4.【《民法总则》的时间效力】根据“法不溯及既往”的原则，《民法总则》原则上没有溯及力，故只能适用于施行后发生的法律事实；《民法总则》施行前发生的法律事实，适用当时的法律；某一法律事实发生在《民法总则》施行前，其行为或者后果延续至《民法总则》施行后的，也适用《民法总则》的规定。但前述原则有两个例外：一是虽然法律事实发生在《民法总则》施行前，但当时的法律对此没有规定而《民法总则》有规定的，可以适用《民法总则》的规定。例如，如虚伪意思表示、第三人欺诈制度，《合同法》均无规定，发生纠纷后，就可以适用《民法总则》的相关规定。二是《民法总则》施行前成立的合同，根据当时的法律应当认定合同无效，而根据《民法总则》应当认定合同有效或者可撤销的，应当适用《民法总则》的规定。

5.【《民法总则》的说理参考作用】在《民法总则》无溯及力的场合，人民法院应当依据法律事实发生时的法律进行裁判，但如果法律事实发生时的法律虽有规定，但内容不具体、不明确的，如关于无权代理在被代理人不予追认时的法律后果，《民法通则》和《合同法》均规定由行为人承担民事责任，但对民事责任的性质和方式没有规定，而《民法总则》对此有明确且详细的规定，人民法院在审理案件时，就可以在判决书的说理部分将《民法总则》规定的内容作为解释当时法律规定的参考，并据此作出判决。

二、关于公司纠纷案件的审理

会议认为，审理好公司纠纷案件，对于保护投资安全和交易安全，增强投资创业信心，激发经济活力，具有重要意义。要依法协调好股东、公司、债权人等各种利益主体之间的关系，解决好公司自治与司法介入的关系，处理好公司内部与外部的关系。当前，应当注意把握好以下问题。

（一）关于“对赌协议”的效力

实践中所称的“对赌协议”，是指在股权性融资协议中包含了股权回购或者现金补偿等内容的交易安排。从签约主体的角度看，有投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”，投资方与目标公司“对赌”，投资方与目标公司的股东和目标公司“对赌”等形式。人民法院在审理此类案件时，既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题；又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，平衡投资方、公司股东、公司以及公司债权人之间的利益。对于投资方与股东或者实际控制人签订的对赌协议的效力，实践中均认可其合法有效，并无争议。有争议的是投资方与目标公司签订的对赌协议的效力，对此，应当把握如下处理规则：

6.【与目标公司对赌】所谓与目标公司对赌，指的是投资方与目标公司签订的协议约定，当目标公司在约定期限内未能实现双方预设的目标时，由目标公司按照事先约定的方式回购投资方的股权或者承担现金补偿义务。如该协议不存在其他影响合同效力的事由的，应认定有效。但能否判决强制履行，则要看是否符合《公司法》关于股份回购或者盈利分配等强制性规定。一旦存在法律上不能履行的情形，则可以根据《合同法》第一百一十条的规定，驳回投资方请求继续履行的诉讼请求。例如，投资方请求目标公司收购其股权的，而目标公司一旦履行该义务，就会违反《公司法》第七十四条和第一百四十二条的规定。要不违反《公司法》的上述强制性规定，目标公司就必须履行减少公司注册资本的义务。因此，在目标公司没有履行减资义务的情况下，对投资方有关收购股权的请求，就不应予以支持。又如,根据《公司法》第一百六十六条第四款的规定，公司只有在弥补亏损和提取公积金后仍有利润的情况下才能进行分配。在目标公司没有可分配利润的前提下，对投资方有关分配利润的诉讼请求，也不应予以支持。

（二）关于股东出资加速到期及表决权

7.【股东出资能否加速到期】鉴于在认缴制下股东依法享有期限利益，故对债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的诉讼请求，人民法院原则上不予支持。但是一概保护股东的期限利益，有时也会损害债权人的利益，故一旦出现下列情形之一的，应当例外允许股东的出资加速到期：（1）股东恶意延长出资期限以逃避履行出资义务的；（2）出现股东破产、被强制清算等新的法律事实，据此可以确定股东在出资期限届至时不可能完全履行出资义务的；（3）人民法院受理公司破产申请的。

8.【表决权应否受到限制】股东认缴的出资未届履行期限，对未缴纳部分的出资是否享有以及如何行使表决权等问题，应当根据公司章程、股东会或者股东大会的决议来确定。公司章程没有规定、股东会或者股东大会也没有作出决议的，从尊重设立公司时股东的真实意思出发，应当按照认缴出资的比例确定股东的表决权。

股东未根据约定履行出资义务，股东会或者股东大会作出按照实际出资比例行使表决权的决议，股东请求确认该决议无效的，人民法院不予支持。

（三）关于公司股权转让

9.【股权转让合同效力】实践中，对公司法司法解释（四）第二十一条规定的理解存在偏差，往往以保护其他股东的优先购买权为由否定股权转让合同的效力。准确理解该条规定，要秉持兼顾保护其他股东的优先购买权与受让人合法权益的精神，正确认定有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权行为的效力。一方面，鉴于其他股东依法享有优先购买权，故在其主张按照股权转让合同约定的同等条件购买股权的情况下，原则上应当支持其诉讼请求，除非出现该条第一款规定的除外情形。另一方面，为保护受让人的合法权益，股东转让合同如无其他影响合同效力的事由的，应当认定合法有效。其他股东行使优先购买权的行为，仅导致受让人不能请求继续履行股权转让合同，不影响其依约请求转让股东承担相应的违约责任。

10.【公司为股东之间转让股权提供担保的效力】有限责任公司的股东之间相互转让股权，公司与转让股东签订协议，承诺对股权转让款支付承担担保责任，公司根据《公司法》第十六条的有关规定履行了决议程序，如无其他影响合同效力的事由的，应当认定担保合同有效。
（四）关于公司人格否认

公司人格独立是公司法的基本原则，否认公司独立人格只是例外情形。人民法院在审理否认公司人格案件时，应当坚持以下原则：一是慎用原则。即不能滥用，不轻易否定公司独立人格，否则会动摇公司人格独立地位和股东有限责任制度的基石。基本要求是只有在符合《公司法》第二十条第三款规定的情况下，才能否定公司人格。二是当用则用原则。在符合《公司法》第二十条第三款规定的情况下，要敢于运用该条款，揭开公司面纱。不能因为强调慎用，在遇到案件时就不敢用。三是个案认定原则。公司人格否认并非彻底否定公司的法人资格，人民法院作出的否认公司人格的判决，原则上仅及于该案当事人，不适用于其后作出的判决。此点与因设立公司不符合设立的条件而彻底否定公司法人资格不同。

11.【财务或者财产混同】认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意志和独立利益，最主要的表现是公司的财务或者财产与股东的财务或者财产是否混同。出现以下情形之一的，可以认定为财务或者财产混同：（1）股东随意无偿调拨公司资金或者财产，不作财务记载的；（2）股东用公司的资金偿还股东个人的债务，或者调拨资金到关联公司，不作财务记载的；（3）公司账簿与股东账簿不分；（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清；（5）公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用。

在出现财务或者财产混同的情况下，往往同时出现以下混同：公司业务和股东业务混同；公司员工与股东员工混同，特别是财务人员混同；公司住所与股东住所混同。人民法院在审理公司人格否认案件时，关键要看是否构成财务或者财产混同，而不要求同时具备其他方面的混同，其他方面的混同往往只是财务混同或者财产混同的补强。

12.【过度控制】公司一旦被某一股东过度控制，其独立人格就会沦为道具，此时如仍然恪守公司独立人格，就会严重损害公司债权人利益，应当否认公司人格。在多个关联公司由同一人、夫妻、母子或者家族控制的场合，在认定是否应当否定公司人格时，重点就要考察是否存在过度控制的情形。以下情形，一般可以认定存在过度控制：子公司向母公司及其他子公司输送利益；母子公司进行交易，收益归母公司，损失却由子公司承担；先抽逃公司资金或解散公司或宣告公司破产，再以原设备、场所、人员及相同经营目的另设公司，从而逃避原公司债务。

13.【资本显著不足】资本显著不足包括设立时不足和设立后不足两种情形。公司设立时，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配，可以否认公司人格。资本显著不足，表明股东缺少从事公司经营的诚意，而意欲利用较少资本从事力所不及的经营，利用公司独立人格和有限责任把投资风险转嫁给债权人。公司设立后，也可能出现公司资本显著不足的情形，如股东通过明显不合理的分红、明显不合理的高工资等方式抽走资本，导致其经营的事业规模与隐含的风险相比明显不匹配。

14.【反向否认】《公司法》第二十条第三款规定的是公司股东应当对公司债务承担连带责任的情形。审判实践中还出现另一种情况，即公司的股东滥用公司法人独立地位，为逃避自身债务将其资产转移至公司，严重损害该股东的债权人利益，该股东的债权人请求公司为该股东的债务承担连带责任的，人民法院可以根据《公司法》第二十条第三款的规定，支持债权人的诉讼请求。
另一种观点：删去。

15.【诉讼地位】公司人格否认案件，应当根据不同情形确定当事人的诉讼地位：（一）债权人与公司之间的债务已由生效法律文书确认，债权人另行提起公司人格否认诉讼，要求股东对债务承担连带责任的，股东为被告，公司为第三人；（二）债权人就其与公司之间的债务提起诉讼的同时，一并提起公司人格否认诉讼，要求股东承担责任的，公司和股东为共同被告；（三）债权人与公司之间的债务尚未经生效法律文书确认，债权人直接提起公司人格否认诉讼，要求股东对债务承担责任的，人民法院应当向债权人释明，追加公司为共同被告。

（五）关于有限责任公司清算义务人的责任关于有限责任公司股东清算责任的认定，审判实践中对公司法司法解释（二）第十八条第二款和《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》（法释〔2008〕10号）第三款所规定的责任，理解还不够准确，一些案件的处理结果不适当地扩大了股东的清算责任。需要明确的是，前述司法解释关于有限责任公司股东作为清算义务人的责任，是因其怠于履行义务致使公司无法清算所应承担的侵权责任。在认定有限责任公司股东是否应当对债权人承担侵权赔偿责任时，应当注意以下问题：

16.【关于无法进行清算的情形】从审判实践看，公司法司法解释（二）第十八条第二款规定的“无法进行清算”，主要包括以下两种情形：一是实际控制公司主要财产、账册、重要文件的股东怠于履行清算义务，导致其他股东无法履行清算义务；二是公司全部或部分股东怠于履行清算义务，导致人民法院指定的清算组或者在破产清算程序中指定的管理人因公司主要财产、账册、重要文件等灭失而终结清算程序。

17.【关于怠于履行清算义务的认定】怠于履行清算义务的行为，是指有限责任公司股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，因故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致公司清算无法及时顺利进行清算的行为。股东能够证明其已经为履行清算义务作出了积极努力，未能履行清算义务是由于实际控制公司主要财产、账册、重要文件的股东的故意拖延、拒绝清算行为等客观原因所导致的，不能以其怠于履行清算义务为由，让其承担清算责任。

18.【因果关系抗辩】有限责任公司的股东能够证明其未能及时履行清算义务的行为与公司主要财产、账册、重要文件等灭失之间没有因果关系的，应当认定其怠于履行清算义务的行为与公司无法清算并造成债权人的损失之间不存在因果关系，该股东据此抗辩不应承担赔偿责任的，人民法院应当予以支持。

19.【诉讼时效】债权人以公司未及时清算、无法清算为由主张清算义务人承担民事赔偿责任的诉讼时效，自债权人知道或者应当知道公司法定清算事由出现之日的第16日起开始起算。

（六）关于公司为他人提供担保

人民法院在审理公司担保纠纷案件时，应当特别关注是否存在控制股东、实际控制人、法定代表人滥用其控制和支配地位，以公司财产为其自身或者其实际控制下的其他公司提供担保等损害公司、其他股东利益的情形，准确认定法定代表人或者代理人的代表或者代理权限，依法确定担保行为的效力和效果归属。

20.【公司决议是代表（理）权限的基础】《公司法》第十六条关于公司机关决议程序的规定，意味着担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项。公司法定代表人或者代理人对外提供担保，必须以公司股东大会、股东会、董事会等公司机关决议作为授权的基础和来源。在案件审理过程中，应当根据《民法通则》《民法总则》和《合同法》关于代表或者代理的相关规定，审查担保行为是否履行了公司决议程序，并在此基础上确定担保合同的效力及其效果归属。公司为股东、实际控制人、法定代表人等关联人提供担保的，应当严格依法审查行为人的代表或者代理权限。担保人是以为他人提供担保为主营业务的公司或者是开展独立保函业务的商业银行、保险公司的，人民法院在审查确定行为人是否具有代表或者代理权限时，无需审查担保行为是否经过决议授权的相关事实。

21.【公司意思的认定】公司机关决议是判断担保行为是否经公司同意的直接证据，原则上，只要是未经决议授权的担保行为，就可以认定属于无权代表或者无权代理行为。但在案件审理中，公司章程规定对外担保须经董事会决议而同意担保的决议实际上是由公司股东大会或者股东会作出的，或者公司章程没有规定公司对外担保的决议机构，公司董事会决议同意或者追认为他人提供担保的，也应当认定担保行为符合公司的真实意思，构成有权代表或者有权代理。

22.【公司意思的推定】根据现阶段公司治理的现状，对商业实践中担保人与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系、担保人为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保、为他人提供担保的行为是由持有公司50%以上有表决权的股东单独或者共同实施等足以认定担保行为本身符合公司利益的情形，即便债权人不能提供担保行为经过公司决议的相关证据，也应当认定担保行为符合公司的真实意思。
23.【不属于公司意思的情形】行为人超越权限以公司名义为他人提供担保，相对人仅以担保合同上加盖了公司印章或者有公司法定代表人、代理人的签字或者盖章为由，主张其有理由相信行为人有签订该担保合同的代表或者代理权限的，人民法院不予支持。

24.【相对人的形式审查义务】在案件审理中，相对人能够证明其已经对公司章程、决议等与担保相关的文件进行了审查，文件所记载的内容符合《公司法》第十六条、第一百零四条、第一百二十一条等法律规定的，应当认定构成表见代表或者表见代理，由公司承担相应的责任。对公司提出的诸如决议程序违法、决议签章不实等抗辩，人民法院不予支持。但如果公司能够证明相对人具有过失，如同意担保的决议是由公司无权决议机构所作出、决议未经法定或者章程规定的多数通过、参与决议的股东或者董事违反了《公司法》第十六条第三款或者第一百二十四条关于回避表决的规定、参与决议的人员不符合公司章程、营业执照的记载等情形的，应当认定不构成表见代表或者表见代理。

25.【伪造、变造决议情况下的信赖保护】根据《民法总则》第八十五条的规定，公司以相关股东大会、股东会、董事会决议是行为人伪造或者变造，相关决议在担保合同签订后被人民法院或者仲裁机构的生效法律文书撤销，或者被确认为不成立、无效等为由，主张担保合同对公司不生效力的，人民法院不予支持，但公司能够证明相对人在订立担保合同时明知决议具有不成立、无效事由的除外。

26.【无权代表（理）的法律后果】行为人越权提供担保未经公司追认且不构成表见代表或者表见代理，相对人主张由行为人承担相应责任的，应当根据《民法总则》第一百七十一条的规定，确定行为人的责任。相对人不能举证证明与其订立担保合同的行为人的，应当判决驳回其诉讼请求。

（七）关于股东代表诉讼

27.【何时成为股东不影响其起诉】股东提出股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东，并据此抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持。

28.【股东代表诉讼的反诉】股东依据《公司法》第一百五十一条第三款的规定提起股东代表诉讼后，被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提出反诉的，人民法院应当受理。股东依据《公司法》第一百五十一条第三款的规定提起股东代表诉讼后，被告以公司在涉案纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出反诉的，因不符合反诉的要件，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

29.【股东代表诉讼的调解】公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益，有必要对股东代表诉讼中的调解进行限制。为此，有必要规定调解协议只有经公司股东会或者股东大会、董事会会议决议通过后才能生效。至于具体应由何种机关决议，则取决于公司章程如何规定。

（八）其他问题

30.【人章同时具备才能起诉】因公司股东之间发生严重冲突，导致在公司提起诉讼时，可能出现法定代表人不持有公章，而持有公章的人又不是法定代表人的情形。此时，判断由谁代表公司起诉，实践中尺度并不统一。为避免司法过度介入公司内部治理事项，人民法院应当告知相关当事人先解决公司内部纠纷，在实现人章一致后再向人民法院起诉。在此之前，不论是不持有公章的法定代表人代表公司提起诉讼，还是持有公章的人代表公司提起诉讼，均应驳回其起诉。

31.【股权代持情况下实际出资人的责任】公司债权人以名义股东未履行或者未完全履行出资义务为由，请求实际出资人在未出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担责任，公司债权人提供的股权代持协议等证据如足以证明其交易时即已明知名义股东仅是代实际出资人持股的，根据权利义务相一致的原则，人民法院应予支持。
另一种观点：删去。

32.【请求召开股东会】《公司法》第四十条和第一百零一条分别对有限责任公司和股份有限责任公司召开股东会或者股东大会的程序作出了规定。公司召开股东会或者股东大会本质上属于公司内部治理问题。股东请求判令公司召开股东会或者股东大会的，人民法院应当告知其按照上述法律规定的召集和主持方式自行召开股东会或者股东大会。公司不能召开股东会或者股东大会，再次向人民法院起诉的，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

三、关于合同纠纷案件的审理

会议认为，合同是市场化配置资源的主要方式，合同纠纷也是民商事纠纷的主要类型。人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思表示。要依法认定合同效力，慎重认定合同无效。要根据诚实信用原则，合理解释合同条款、确定履行内容、决定应否解除以及如何承担责任，合理确定当事人的权利义务关系，审慎适用合同解除制度，依法调整过高的违约金，强化对守约者诚信行为的保护力度，提高违法违约成本，促进诚信社会构建。

（一）关于合同效力

人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未生效、效力待定等欠缺有效要件的合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力。要通过课以当事人报批义务等方式，促成未生效合同有效。要根据解决纠纷的要求，确定未生效、效力待定、可撤销等合同的终局效力，避免案结事未了现象的发生。

33.【违法无效】在认定合同是否因违反《民法总则》第一百五十三条规定的法律、行政法规的强制性规定而无效时，要在考察规范性质以及规范对象基础上，兼顾权衡所保护的法益类型、违法性程度以及交易安全保护等因素。下列合同，一般可以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定无效：交易行为本身违法，如赌博、洗钱行为；交易标的违法，如器官、毒品、枪支等的买卖；违反特许经营规定，如职业放贷人签订的合同；交易方式严重违法，如违反招投标等竞争性缔约方式签订的合同。违反法律、行政法规关于经营范围、交易场所、交易时间、交易数量等强制性规定的合同，一般不应认定无效。

34.【违反公共秩序无效】违反规章、监管政策等规范性文件的合同，不应认定无效。因违反规章、监管政策同时导致违反公共秩序的，人民法院应当认定合同无效。人民法院在认定是否违反公共秩序时，可以从规范内容、监管强度以及法律后果等方面进行考量，并在裁判文书中进行充分说理。要尽可能通过类型化方法明确违反公共秩序的具体情形，严格限制因违反公共秩序认定合同无效的范围。

35.【合同无效的法律后果】在确定合同无效后的返还责任或者折价补偿范围时，要依据当事人的诉讼请求，结合应予返还的财产性质，根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配责任，不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。当事人仅请求返还财产，应予返还的股权、房屋等财产发生增值或者贬值的，人民法院要综合考虑双方当事人的过错程度、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性等因素，合理确定增值或者贬值部分的返还责任；返还货币的，要综合考虑双方当事人的过错程度、款项用途、获利情况等因素合理确定利率标准。

当事人在请求返还财产的同时还请求损害赔偿的，此时返还财产原则上仅指返还原物或者本金，在确定损害赔偿责任时，再考虑前述的双方当事人过错程度、受让人行为与财产价值变化的关联性以及款项用途、获利情况等因素，准确认定责任范围。

36.【合同无效的程序保障】人民法院在审理双务合同纠纷过程中，如原告请求确认合同无效，但并未提出返还原物、赔偿损失、折价补偿等给付请求的，人民法院应当向其释明，告知其一并提出相应的给付请求。
原告请求确认合同无效并要求被告返还原物、赔偿损失或者折价补偿，被告基于合同也有给付行为的，人民法院也应向其释明，告知其可根据恢复原状原则提出反诉或者抗辩。即便被告未就合同无效的相应后果提出抗辩或者反诉，人民法院也可以依职权认定合同无效的相关事实以及法律后果，并在判项中就相互返还事宜作出裁判，明确可以适用同时履行抗辩权规则。

一审法院未予释明，二审法院认为应当对返还或者相互返还事宜作出判决的，可以直接释明并改判。如果返还范围确实难以确定或者双方争议较大的，也可以告知被告通过另行起诉等方式解决。

37.【未经批准的合同效力】民商事审判中存在大量的合同需要批准的情形，如《商业银行法》《证券法》《保险法》等法律都有购买商业银行、证券公司、保险公司百分之五以上股权须经相关主管部门批准的规定。法律、行政法规规定某一类合同应当办理批准后才能生效的，批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同因欠缺法定生效条件而未生效。合同未生效，并不意味着没有任何效力，其效力主要表现在以下几个方面：一是具有形式拘束力。此时合同已经依法成立，任何一方当事人都不得擅自变更合同。二是不具有实质拘束力。合同未生效属于欠缺生效要件的合同，有别于有效合同，一方不能直接请求另一方履行合同或者承担该合同约定的违约责任。当事人请求履行合同、承担其他违约责任的，人民法院应当向其释明，告知其将诉讼请求变更为继续履行报批义务。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，可以驳回其诉讼请求。三是可以通过办理批准手续促成合同生效。未生效合同仍有通过办理批准手续而趋于有效的可能，故也不同于无效合同。当事人直接请求确认合同无效的，人民法院不予支持。

38.【报批义务及相关条款独立生效】批准生效的合同一经成立，有关报批义务及违约责任等相关条款的约定就独立生效。报批义务人拒不履行报批义务，如果合同专门针对报批义务约定违约责任的，相对人有权请求不履行报批义务的一方承担该特别约定项下的违约责任。当事人以整个合同因未履行报批义务为由，主张报批义务及违约责任等相关条款未生效的，人民法院不予支持。

39.【不履行报批义务的后果】一方请求履行报批义务的，人民法院可以依法判令另一方履行报批义务。报批义务人根据生效判决履行报批义务后，有关部门未予批准的，合同确定不生效；报批义务人拒不履行生效判决确定的报批义务的，当事人可以另行起诉，请求赔偿包括差价损失、合理收益以及其他损失在内的预期利益损失的，人民法院应予支持。

报批义务人拒绝根据约定履行报批义务，经催告后在合理期限内仍不履行报批义务，另一方请求赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。

40.【盖章行为的法律效力】司法实践中，有些公司有意搞两套甚至多套公章，有的法定代表人或者负责人私刻公章或恶意加盖假章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理此类纠纷时，应当把握“看人不看章”的原则，主要考察盖章之人于盖章之时有无代表权或者代理权，根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。

法定代表人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义对外从事行为，除《公司法》第十六条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。

代理人以被代理人名义从事行为，要取得合法授权。代理人取得合法授权后，以被代理人名义对外从事行为，应由被代理人承担责任，被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院亦不予支持。行为人以加盖假章形式冒充有合法授权的，对被代理人不发生效力。

41.【撤销权的行使】与人民法院可以依职权认定合同无效不同，撤销权只能由撤销权人向人民法院或者仲裁机构提出。至于提出的方式，可以是提起诉讼或者反诉，也可以是提出抗辩。在当事人以合同具有可撤销事由提出抗辩的情况下，人民法院要在审查合同是否具有可撤销事由以及除斥期间是否届满等事实的基础上对合同效力作出判断，不能仅以当事人未提起诉讼或者反诉为由就径行驳回其抗辩。

（二）关于合同权利义务消灭与非违约方的救济

履行抗辩权、合同解除、违约责任都是非违约方寻求救济的方式。其中，履行抗辩权是防御性的权利，当事人可以据此拒绝自己的履行，并阻却违约；当事人同时还可在符合条件的情况下请求解除合同，并请求违约方承担违约责任。人民法院在认定合同应否解除时，要区别不同情形，分别予以处理。在确定违约责任时，尤其要注意依法适用违约金调整的相关规则，避免民间借贷利率标准的泛化。

42.【抵销】抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。

43.【履行期届满后达成的以物抵债】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求交付抵债物或者办理权属变更登记，以物抵债协议不存在合同无效事由的，人民法院应予支持。人民法院在审查以物抵债协议效力时，要注重审查是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。

44.【履行期届满前达成的以物抵债】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付抵债物或者办理权属变更登记手续的，人民法院应当向其释明，告知其根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，可以驳回其诉讼请求。

抵债物已经交付债权人或者已经办理权属变更登记的，以物抵债协议性质上属于让与担保，可以参照《物权法》抵押权或者质押权实现的相关规定处理。

45.【诉讼中达成的以物抵债】当事人在诉讼中达成以物抵债协议，人民法院应当建议当事人申请撤诉。当事人不申请撤诉，要求法院制作调解书的，人民法院不予支持，并对当事人之间的债权债务关系继续审理。

46.【和解协议】当事人因达成和解协议而撤诉后，一方不履行和解协议的，另一方可以向有管辖权的人民法院提起诉讼，请求履行和解协议；有生效法律文书的，另一方也可以申请恢复执行原生效法律文书。

47.【守约方通知解除】《合同法》第九十六条规定的解除，指的是有法定或者约定解除权的解除。人民法院在审理相关案件时，要审查通知解除方是否享有约定或者法定的合同解除权来决定合同应否解除，不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限届满后未起诉表示异议这一事实就认定合同已经解除；要根据诚实信用原则，并结合合同性质、合同目的以及交易习惯来确定约定或者法定的解除条件是否成就，理解确定相关条款的意思。

48.【违约方起诉解除】违约方原则上不得请求解除合同，但在某些长期性合同如房屋租赁合同中，一概不允许违约方解除合同也对其不公。同时符合下列条件，违约方请求人民法院解除合同的，人民法院可以判决解除合同：一是违约方不存在恶意违约的情形，二是继续履行合同将给违约方自身造成重大损害。违约方请求解除合同，不影响其承担违约责任。人民法院在解除合同后，要根据减损规则、损益相抵等规则合理确定违约责任的范围。
49.【履行不能与合同解除】合同因法律或者事实上的原因不能继续履行的，双方均可根据《合同法》第九十一条第七项之规定，通过起诉方式请求解除合同。一方请求继续履行合同的，人民法院不予支持。

50.【合同解除的时间】人民法院在判令合同解除时，应当对合同解除的时间作出认定。当事人因行使解除权而解除合同的，从解除通知到达对方之日起解除。当事人直接以起诉或者仲裁方式解除合同，经人民法院或者仲裁机构确认原告确有解除权的，合同从起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方之日起解除，当事人以未向其发出解除通知为由提出抗辩的，人民法院不予支持。违约方诉请解除合同以及因履行不能解除合同的，人民法院应当综合相关事实在裁判文书中确定合同解除的时间。

51.【合同解除的法律后果】合同解除的，不影响合同中有关违约金、约定损害赔偿、定金责任等违约责任条款的效力。合同解除后，尚未履行的部分，终止履行；已经履行的部分，要根据恢复原状原则，恢复到缔约前的状态：因该合同而取得的财产应当予以返还；双方均因该合同取得财产的，相互返还。返还责任的范围，也要根据当事人的诉讼请求来确定。守约方同时请求违约方承担违约责任的，返还责任限于返还原物或本金，相关损失可通过违约责任制度解决；守约方未同时请求承担违约责任的，在确定返还责任的范围时，要体现保护守约方利益以及对违约方进行制裁的原则，如守约方因返还财产而支出的费用，由违约方负担；守约方取得的孳息，可不予返还。

并非所有的合同都能恢复到缔约前的状态，一些以使用标的物为内容的合同如租赁、借贷合同，以及溯及既往可能会影响交易秩序的合同如委托合同，应当认为合同解除仅向将来发生效力，不具有溯及力。

双务合同解除涉及的相关程序问题，参照合同无效的有关规则处理。

52.【违约金过高标准及举证责任】约定违约金是否过高一般应当以《合同法》第一百一十三条规定的损失为基础来进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当以中国人民银行公布的相关利率标准为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。违约方应当对违约金是否过高承担初步举证责任，然后才产生举证责任转移的问题。

（三）关于借款合同

人民法院在审理借款合同纠纷案件过程中，要根据金融服务实体经济原则，切实按照降低实际融资利率水平的要求，区别对待金融借贷与民间借贷，并适用不同规则与利率标准。依法否定高利转贷行为、职业放贷行为的效力，充分发挥司法的规范、引导作用，促进金融和实体经济实现良性循环。

53.【金融借贷的认定】凡由金融监管部门或者有关政府部门批准设立的持有金融牌照的银行、非银行金融机构从事的借贷行为，均为金融借贷，不适用民间借贷的相关规则及利率标准。

54.【变相利息的规制】金融借款合同中，贷款人以服务费、咨询费、顾问费等为名变相收取利息，出借人认为贷款人或者由其指定的人收取的相关费用不合理的，人民法院可以根据提供服务的实际情况确定出借人应否支付或者酌减相关费用。

55.【高利转贷行为的规制】民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项的规定，应当认定此类民间借贷行为无效。人民法院在适用该条规定时，应当注意把握以下几点：一是要审查出借人的资金是否来源于银行信贷资金。有银行授信的出借人从事民间借贷行为的，一般可以推定为套取信贷资金；二是从宽认定“高利”转贷行为的标准，只要出借人通过转贷行为牟利的，就可以认定为是高利转贷行为；三是高利转贷行为的危害性在于该行为本身，对借款人对高利转贷行为事先是否知道或者应当知道要件，可以从宽把握认定标准。

56.【职业放贷之禁止】未依法取得放贷资格却以民间借贷为业的法人、非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。

四、关于担保纠纷案件的审理

会议认为，要注意《担保法》及其司法解释与《物权法》对独立担保、混合担保、担保期间等有关制度的不同规定，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，优先适用《物权法》的规定。从属性是担保的基本属性，要慎重认定独立担保行为的效力，将其严格限定在法律或者司法解释明确规定的情形。要根据区分原则，准确认定担保合同效力。要坚持物权法定、公示公信原则，区分不动产与动产担保物权在物权变动、效力规则等方面的异同，准确适用法律。要充分发挥担保在缓解融资难融资贵问题中的积极作用，不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力。

（一）关于担保的一般规则

57.【独立担保】从属性是担保的基本属性，除由《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》调整的由银行和非银行金融机构出具的独立保函外，其他主体出具的独立保函一律无效。判断独立保函的效力主要看其开立人是否为银行或者非银行金融机构，不问其适用领域是国内交易还是涉外商事交易。当事人在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由主张独立保函无效的，人民法院不予支持。

当事人在担保合同中约定，其提供的担保不因主合同无效而无效的，此类约定因不符合担保的从属性而无效。该约定无效不影响整个担保合同的效力：主合同有效的，担保人仍应根据担保合同的约定承担担保责任；主合同无效导致担保合同无效的，应视担保人有无过错来确定其应否承担民事责任。

58.【担保责任的范围】担保人承担的担保责任范围不能大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满，等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。

59.【混合担保的处理】被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，在确定承担了担保责任的担保人能否向其他担保人追偿时，要注意《担保法》及其司法解释与《物权法》在该问题上的不同规定，严格适用《物权法》的规定。根据《物权法》第一百七十六条之规定，承担了担保责任的担保人只能向债务人追偿，不能向其他担保人追偿，除非担保人在担保合同中约定可以相互追偿。

60.【借新还旧的担保责任】贷款到期后，借款人与贷款人签订新的借款合同，将新贷出的款项用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，其上的担保也随之消灭。贷款人以担保人尚未进行涂销登记为由，主张担保人仍应承担相应的担保责任的，人民法院不予支持。

61.【最高债权额的认定】最高额抵押、最高额保证中的最高债权额，是指包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产、实现债权费用等在内的全部债权。

62.【主债权诉讼时效届满的法律后果】抵押权、权利质权等以登记作为公示方法的担保物权，担保物权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使担保物权。债权人在主债权诉讼时效届满后仍未行使担保物权及相关权利，担保人请求确认担保物权消灭、涂销担保物权登记的，人民法院应予支持。

（二）关于不动产担保物权

63.【未办理登记的不动产抵押合同的效力】不动产抵押合同有效成立后，未办理抵押登记手续的，抵押权未有效设立，但债权人可以请求抵押人办理抵押登记手续。抵押人因怠于履行办理登记义务、抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记的，应承担相应的责任，该项责任以抵押合同成立时抵押物的价值为限。债权人怠于履行协助义务的，可以减轻甚至免除抵押人的责任。抵押合同是主合同的从合同，在当事人并未约定抵押人与债务人承担连带责任的情况下，抵押人仅在债务人不能清偿的范围内承担补充责任。债权人请求抵押人承担连带责任的，人民法院不予支持。

64.【房地分离抵押】“房随地走、地随房走”是我国《物权法》及相关法律的基本规则。但实践中，建筑物和建设用地使用权分离抵押的情形也不鲜见，主要包括建筑物或者建设用地使用权仅一项财产设定抵押，以及建筑物或者建设用地使用权分别抵押给两个不同的债权人这两种情形。在仅以建筑物或者建设用地使用权设定抵押的情况下，根据《物权法》第一百八十二条的规定，未抵押的财产视为一并抵押。也就是说，仅以建筑物设定抵押的，抵押权的效力及于其占用范围内的建设用地使用权；仅以建设用地使用权设定抵押的，抵押权的效力也及于其上的建筑物。建筑物或者建设用地使用权分别抵押给两个不同的债权人的，两个抵押均合法有效，抵押权人分别就各自登记的抵押物享有抵押权。在实现抵押权时，要坚持“分别评估、分别受偿”原则，对建设用地使用权及建筑物分别评估，并以所得价款分别受偿。

65.【权属不明财产、被查封财产抵押】根据区分原则，以权属争议不明的财产、被查封的财产或者海关监管期内的财产等设定抵押的，不影响抵押合同的效力。因不能实现抵押权给债权人造成损失的，债权人可以依据抵押合同的约定请求抵押人承担违约责任。

66.【抵押权随主债权转让】抵押权是从属于主合同的从权利，根据“从随主”规则，债权转让的，除法律另有规定或者当事人另有约定外，担保该债权的抵押权一并转让。受让人向抵押人主张行使抵押权，抵押人以受让人不是抵押合同的当事人、未办理变更登记等为由提出抗辩的，人民法院不予支持。
（三）关于动产担保物权

67.【流动质押的设立与监管人的责任】在流动质押中，经常由质权人、出质人与监管人签订三方监管协议，此时要根据实际的权利义务关系来确定监管人究竟是受质权人的委托还是受出质人的委托来监管质物。如果监管人系受质权人的委托监管质物，则其是质权人的间接占有人，应当认定完成了质物交付，质权有效设立。监管人违反监管协议约定，违规向出质人放货、因保管不善导致质物毁损灭失的，质权人有权请求监管人承担违约责任。

如果监管人系受出质人委托监管质物的，表明质物并未交付质权人，应当认定质权未有效设立。监管合同尽管约定由监管人监管质物，但质物实际上仍由出质人管领控制的，也应当认定质物并未实际交付，质权未有效设立。

68.【浮动抵押的效力】企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品等财产设定浮动抵押后，又将其中的生产设备等部分财产设定了动产抵押，两个抵押都办理了登记的，根据《物权法》第一百九十九条的规定，登记在先的浮动抵押优先于登记在后的动产抵押受偿。

另一种观点：根据《物权法》第一百九十六条之规定，浮动抵押只有在“抵押财产确定”事由出现时才确定，在此之前浮动抵押权不具有优先效力，故浮动抵押尽管设立在前，但效力却劣后于动产抵押。

69.【动产抵押权与质权竞存】同一动产上同时设立质权和抵押权的，应当类推适用《物权法》第一百九十九条之规定，根据是否完成公示以及公示先后情况来确定清偿顺序：质权和抵押权均完成公示的，按照公示先后确定清偿顺序；抵押权未办理抵押登记的，质权优先于抵押权。担保法司法解释第七十九条不再适用。

（四）关于新类型担保与非典型担保

70.【担保关系的认定】当事人之间通过合同设定的具有担保功能的权利义务关系，虽不属于《担保法》《物权法》规定的典型担保类型，但并不存在《合同法》第五十二条规定的合同无效情形的，应当认定合同有效。

71.【担保物权的认定】债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规未禁止设定抵押或者质押的商铺租赁权等财产或者财产性权利设定担保，因无明确的抵押登记机构而未能进行抵押登记的，不具有物权效力。当事人请求按照担保合同的约定就担保财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务的，人民法院应予支持。

72.【保兑仓交易的性质和效力】保兑仓交易是指以银行信用为载体、以银行承兑汇票为结算工具、由银行控制货权、卖方（或者仓储方）受托保管货物并以承兑汇票与保证金之间的差额作为担保措施的一种新类型融资担保方式。其基本的交易流程是：卖方、买方和银行签订三方合作协议，其中买方向银行缴存一定比例的承兑保证金，银行向买方签发以卖方为收款人的银行承兑汇票，买方将银行承兑汇票交付卖方作为货款，银行根据买方缴纳的保证金的一定比例向卖方签发提货单，卖方根据提货单向买方发货，买方销售货物后，将货款再缴存为保证金。在买方违约的情况下，卖方就保证金与承兑汇票之间的差额部分承担连带责任。

保兑仓交易以买卖双方有真实的交易关系为前提，其中，买方与卖方之间是买卖合同关系，买方与银行之间是借款合同关系，卖方与银行之间是担保关系。如果买卖双方并无真实的货物买卖关系，则该交易属于名为保兑仓交易实为借款合同的行为，要看银行是否知情来判断合同效力。如果银行对双方并无真实买卖关系知情的，表明其并未受到欺诈，此时保兑仓交易、买卖双方之间的货物买卖关系均因构成虚伪意思表示而无效，被隐藏的借款合同是当事人的真实意思表示，如不存在其他合同无效情形的，应当认定合同有效。将保兑仓交易认定为借款合同关系，不影响卖方和银行之间担保关系的效力，卖方仍应承担担保责任。反之，如果银行对此不知情的，一般可以认定其因受到欺诈而享有撤销权，并视其是否行使撤销权而作不同处理。

73.【保兑仓交易的司法救济】债权人就保兑仓交易中的不同法律关系的相对方分别向同一法院起诉，可以根据民事诉讼法司法解释第二百二十一条的规定，合并审理。债权人同时向同一法院起诉，请求债务人、担保人、仓储人承担相应责任的，也可以一并审理。当事人未起诉某一方当事人的，人民法院可以依职权追加未参加诉讼的当事人为第三人，以便查明相关事实、正确认定责任。

74.【让与担保】债务人或者第三人通过将动产、不动产或者股权等财产转让至债权人名下的方式，为主合同项下的债务提供担保的，该合同有效。作为担保财产的动产已经实际交付债权人，或者不动产、股权等已经进行变更登记的，在债务人不履行到期债务或者出现约定的事由时，债权人有权参照动产质权或者不动产抵押权、股权质押实现的相关规定，请求就担保财产优先受偿。

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（未完待续）